KİK Kararı: 2024/UH.II-1046

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UH.II-1046
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tepebaşı Belediyesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/834647 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tepebaşı Belediyesi tarafından 30.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 24.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.08.2024 tarih ve 155294 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/869 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi ile anılan Tasarı’nın aynı maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin belirtildiği tablonun 1’inci satırında yer alan düzenlemeler ve atıf yapılan Teknik Şartname düzenlemeleri kapsamında;

4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi ile ilgili düzenlenen yaptırımların Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda ise “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: ...

e) Miktarı: Toplam 9 kalemden oluşan 17 ay süreli kent temizlik işi için araç kiralama hizmet alımı yapılacaktır. Personel çalıştırılmayacaktır.

...

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Tepebaşı Belediyesi sınırları dahilindeki alanlar ile Seyitgazi Yolu üzerindeki düzenli depolama alanı ve Büyükşehir Belediyesi hafriyat döküm sahası.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İhale konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Tepebaşı Belediyesi sınırları dâhilindeki mahalleler ve yerleşim birimleri ile okullar, resmi kurumlar, boş arsalar, özel işyerleri, sanayi siteleri ve pazar yerlerinden kaynaklanan evsel katı atıkların uygun araçlar ile toplana ak Seyitgazi yolu üzerindeki Düzenli Depolama Alanına, hafriyat atıklarının ise Büyükşehir Belediyesi Hafriyat Döküm Sahasına nakli ile Tepebaşı Bölgesi’ndeki muhtelif cadde ve sokakların, orta refüjlerin, çevre yolunun kavşaklarının, yaya kaldırımlarının, bordür diplerinin, Porsuk kenarı, sahil boyunun makineler ile temizlenmesi sonucunda oluşan atıkların çöp depo sahasına nakli için gerekli araç ve iş makinelerinin kiralanması ile araç ve gereçlerin temini işi.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…

5.4. Sıkıştırmalı çöp kamyonlarının çöp suyu sızdırdığının tespiti halinde her bir araç için sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Tam ve noksansız olarak teslim edilmeyen araçlara iş başı yaptırılmaz ve bedel ödenmez. Teslimi geciktirilen her araç için günlük olarak, sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilir. Bu durumun ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

6.2. İdarece teslim alınan araçların yerine Yüklenici tarafından uygun olmayan bir başka aracın gönderilmesi halinde, aracın o gün çalışmadığı kabul edilerek günlük kira ücreti (Yüklenici tarafından aylık teklif edilen kira ücreti 30’a bölünerek hesaplanır) ödenmeyecektir. Bu durumda, aracın İdarenin izni olmaksızın çalışmadığı kabul edileceğinden; günlük olarak sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilir. Bu durumun ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

6.3. Tam ve noksansız olarak belirtilen tarihlerde teslim edilmeyen her sarf malzeme ve ekipman için günlük olarak, sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilir.

6.4. Yüklenici, kiralanan araçlardan herhangi birinin arıza, tamir-bakım-yakıt vb sebeplerle hizmet verememesi durumunda hizmet veremeyen aracın yerine 24 saat içinde aynı niteliklerde başka bir araç temin edecektir. İstenilen aracın her ne surette olursa olsun gelmemesi veya yerine eşdeğer olmayan bir başka aracın gönderilmesi halinde, aracın o gün çalışmadığı kabul edilerek günlük kira ücreti (Yüklenici tarafından aylık teklif edilen kira ücreti 30’a bölünerek hesaplanır) ödenmeyecektir. Bu durumda, aracın İdarenin izni olmaksızın çalışmadığı kabul edileceğinden, çalışmadığı her gün için sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilir. Bu durumun ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde 4735 Sayılı Kanun’un 20’nci Maddesi’nin (b)bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

6.5. Yüklenici, İdare tarafından herhangi bir sebeple değiştirilmesi istenen aracı 3 (üç) gün içerisinde değiştirmek zorundadır. Aksi takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,01 ’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilecek ve araç kira bedeli ödenmeyecektir. Bu durumun ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde 4735 Sayılı Kanun’un 20’nci Maddesi’nin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

6.6. Yüklenicinin iş yavaşlatma, işi durdurma veya işi engellemelerinin, İdarece düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmesi halinde, sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilecektir. Bu durumun ardı ardına veya aralıklı olarak 2 defa tekrar edilmesi halinde 4735 Sayılı Kanun’un 20’nci Maddesinin (b)bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.08.2024; işi bitirme tarihi 31.12.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,01'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

Teknik Şartnamenin Cezalar Başlıklı 6. Maddesi

Yüzde 0,01

7

2

Teknik Şartnamenin 5.4. Maddesi Hükmü Gereği

Yüzde 0,01

7

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin birim fiyat teklifi cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Yol Süpürme Aracı (Bkz. Teknik Şartname 2024 - 2025 Yılı Tahmini Çalışma Takvimi ilk satır)

saat

5.992

2

Yol Süpürme Aracı (Bkz. Teknik Şartname 2024 - 2025 Yılı Tahmini Çalışma Takvimi ikinci satır)

saat

6.825

3

Hidrostatik Yol Yıkama ve Süpürme Aracı

saat

2.275

4

Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (15+1,5 m3)

saat

29.008

5

Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (9+1 m3)

saat

7.252

6

Damperli Kamyon (Bkz. Teknik Şartname 2024 - 2025 Yılı Tahmini Çalışma Takvimi altıncı satır)

saat

5.992

7

Damperli Kamyon (Bkz. Teknik Şartname 2024 - 2025 Yılı Tahmini Çalışma Takvimi yedinci satır)

saat

5.992

8

Büyük Damperli Kamyon

saat

8.988

9

Kazıyıcı Yükleyici

saat

5.992

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuruya konu ihalenin 30.07.2024 tarihinde yapıldığı ve 11 isteklinin teklif verdiği, 07.08.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Barut Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şirketinin belirlendiği, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibinin ise belirlenmediği, başvuru sahibinin 24.07.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 29.07.2024 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 02.08.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu edilen ihalenin Tepebaşı Belediyesi tarafından açık ihale usulüyle 30.07.2024 tarihinde gerçekleştirilen “Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” hizmet alım ihalesi olduğu,

Başvuru sahibi tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinden Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine atıf yapılan düzenleme kapsamında atıf yapılan düzenlemede yer alan protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımı ile ilgili aykırılık sayısının (7 tekrar sayısı) ve toplam özel aykırılık hali ile ilgili aykırılık sayısının (30 tekrar sayısı) ancak birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağını belirtmekte bu hususlar nedeniyle Teknik Şartname’de yer alan ve Sözleşme Tasarısı’nda atıf yapılan 7 tekrar sayısı aşılınca sözleşmenin feshini öngören düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde, idarelerce Sözleşme Tasarısı’nın anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan Tip Sözleşme esas alınarak hazırlanacağı ve bu kapsamda ceza, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili olarak Sözleşme Tasarısı dışında diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca;

İdarelerce hazırlanacak Sözleşme tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirlenebileceği,

Sözleşme tasarılarının 16.1.2.’nci maddesinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi ile ilgili olarak, özel aykırılık hallerinin belirtildiği tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de idarelerce belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağının belirtildiği görülmüştür.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi incelendiğinde ise;

Özel aykırılık hallerine ilişkin, bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya (7 sayısı) ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık halleri ile ilgili Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapılmak suretiyle tabloda 2 adet özel aykırılık halinin belirlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen 2 özel aykırılık hali kapsamında; aykırılık halleri için Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapıldığı (Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin 5.4.’üncü maddesi), bu kapsamda ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının % 0.01 olarak belirlendiği ve aykırılık sayısının 7 olarak belirlendiği görülmüştür.

Özel aykırılık hallerine ilişkin olarak atıf yapılan Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde;

Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “Sıkıştırmalı çöp kamyonlarının çöp suyu sızdırdığının tespiti halinde her bir araç için sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 6’ncı maddesi kapsamında yer alan 6.1, 6.2, 6.4 ve 6.5’inci maddelerinde ise yüklenici tarafından işin yürütülmesi kapsamında (sözleşmenin yürütülmesi aşamasında) idarece istenilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve/veya idarece istenilen şekilde yerine getirilmemesi durumlarının ortaya çıkması halinde sözleşme bedelinin %0,01’i tutarında para cezasının uygulanacağı ve aylık hakediş miktarından kesileceğinin düzenlendiği, yine anılan düzenlemeler kapsamında bu hallerin ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ile ilgili düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesi ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan hükümler göz önüne alındığında, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili olarak düzenlemelerin Sözleşme Tasarısında yer alması gerektiği belirtilmiş olup, Sözleşme Tasarısı dışındaki ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağına ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nda özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında aykırılık hallerinin neler olduğu ile ilgili Teknik Şartname’ye atıf yapıldığı, Teknik Şartname düzenlemelerinde aykırılık hallerine ilişkin eylemlerin neler olduğu, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranları ve aykırılık sayılarının açıklandığı görülmüştür.

Teknik Şartname’de atıf yapılan düzenlemeler incelendiğinde, aykırılık hallerinin neler olduğu dışında aykırılık halinin yaptırımı olarak aykırılık sayısının ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği ile ilgili düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. Ancak Sözleşme Tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi ile ilgili düzenlemelerin dikkate alınmayacağı kamu ihale mevzuatı çerçevesinde hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tablo kapsamında yalnızca aykırılık hallerinin neler olduğuna ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapılmış olup Teknik Şartname düzenlemelerinde yer alan sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshi ile ilgili olarak düzenlemeler yer almasına karşın ceza, yaptırımlar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi kapsamında düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği tespit edilmiştir.

Bu kapsamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımı ile ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ulaşması (7 sayısı) hali ve toplam özel aykırılık halinin de şikâyete konu ihale kapsamında 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağı düzenlenmiş olup Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemenin dikkate alınması gerekliliğinden hareketle anılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme ‘ye aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan bu tüm inceleme tespitler ve hukuki değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.