KİK Kararı: 2024/UH.II-1045

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UH.II-1045
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/822810 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 31.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 25.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.08.2024 tarih ve 156118 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/885 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirlenen özel aykırılık halleri listesinin üçüncü satırında “İdare, şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesini ister. Yüklenici firma bu değişikliği 3 (üç) gün içinde yapmadığı takdirde” düzenlemesi ile 16.1.3’üncü maddede ağır aykırılık hali olarak belirlenen “İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde” düzenlemesinin araçların değiştirilmesine ilişkin olarak iki farklı gün sayısını içerdiği, bu durumun da belirsizlik oluşturduğu ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri26.4

1

2

3

…

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır...” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 406 kalemden oluşan Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü' ne bağlı tesisler ve iş yerleri ( İşin yapılacağı yerlerin detayı Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 'İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması' kısmında belirtilmiştir.)” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 2000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

…

…

…

3

İdare, şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesini ister. Yüklenici firma bu değişikliği 3 (üç) gün içinde yapmadığı takdirde

On Binde 0,06

100

…

…

…

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalenin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmet Alımı” işine ilişkin olduğu, 31.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ve e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede 31 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, 01.08.2024 tarihli ihale komisyonu kararına göre Platform Turizm Taşımacılık Gıda İnşaat Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi istekli tarafından ise ihaleye teklif verilmediği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme açıklamalarından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılık hallerine ve bu hallerde uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği, aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerine yer verileceği, ayrıca bu aykırılık hallerinin 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan üç sıra no’lu özel aykırılık halinde, şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazılarak söz konusu araçların değiştirilmesinin istenileceği, yüklenicinin bu değişikliği üç gün içinde yapmaması halinde sözleşme bedelinin on binde 0,06’sı oranında cezai işlem uygulanacağı, ayrıca bu aykırılık halinin 100 kez tekrar etmesi ve toplam özel aykırılık halinin de 2000 tekrara ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, aynı Tasarı’nın ağır aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.3’üncü maddesinde ise şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazılarak söz konusu araçların değiştirilmesi istenilmesine rağmen yüklenicinin bu değişikliği on gün içinde yapmaması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen iddiaya konu aykırılık halleri birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesinin talep edilmesi ancak yüklenicinin bu talebi üç gün içinde yerine getirmemesi durumunda üç sıra no’lu özel aykırılık halinin oluşacağı, on gün boyunca yerine getirilmemesi durumunun ise ağır aykırılık hali olarak belirlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerde idare tarafından yer verilen iki farklı gün sayısının aykırılık hallerini ağırlık ve sonuçları bakımından birbirinden ayırmak amacıyla belirlendiği ve idarenin talebinin yerine getirilme süresi uzadıkça aykırılık halinin de ağırlaştığının anlaşıldığı, bu haliyle idarenin ilgili düzenlemelerde çelişkiye veya belirsizliğe yer bırakmayacak şekilde aykırılık hallerini belirlediği ve söz konusu düzenlemelerde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.