KİK Kararı: 2024/UH.I-921

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/029
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 24.07.2024
Karar No : 2024/UH.I-921
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çağdaş Kartal Taş. Tur. ve Servis Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş. (İSTAÇ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/654585 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş. (İSTAÇ) tarafından 24.06.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Çağdaş Kartal Taş. Tur. ve Servis Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.06.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.07.2024 tarih ve 150777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.07.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/754 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde işçilerin üçüncü kişilere verdikleri zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, yüklenicinin bu kapsamda bir sorumluluğunun bulunmadığı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde idarenin yapacağı geç ödemeler için yüklenici tarafından gecikme faizi talep edilemeyeceğinin belirtildiği, bu yöndeki düzenlemenin Borçlar Kanunu’nun borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlerine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde, çalışacak personelin en az 5 yıl deneyimli olması zorunluluğunun getirildiği ancak hizmet işlerinde çalışacak personel için en az 1 en fazla 5 yıl deneyim şartının öngörülebileceği, dolayısıyla anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Taşıma Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 24 ay süreyle İSTAÇ A.Ş. Genel Müdürlük ve Bağlı Lokasyonlarda yapılacak olan toplam 5 kısımlı Personel Taşıma Hizmet Alım işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İSTAÇ A.Ş. Genel Müdürlük ve Bağlı Lokasyonlar” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “… 6- İşin yapılması esnasında işçilerin uğradıkları ve 3. şahıslara verdikleri her türlü zarar, hasar ve ziyandan dolayı sorumluluk Yükleniciye aittir” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde yüklenici tarafından yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarının karşılanacağının, yüklenicinin idareye veya üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı bizzat sorumlu tutulacağının belirtildiği, incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddelerinde işin ifası sırasında oluşacak zararlardan ve tazminat taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihale konusu işin personel taşımacılığı işi olduğu, bu açıdan işin yüklenici marifetiyle gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme aşamasında bahsi geçen hususlara ilişkin uyuşmazlık olması durumunda ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bertaraf edilemeyeceği hususu dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. …” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali İşler Müdürlüğü'nce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenici işe başladıktan sonra, her ayın sonunda tahakkuk eden alacaklarının tahsili için hakediş dilekçesi verecektir. İdare tarafından oluşturulan komisyonca, yapılan işlere ilişkin tutanaklar tahakkuka bağlanır ve yüklenicinin imzasına sunulur.

Yüklenicinin hakedişi imzalamasından sonra idare yetkilileri hakedişi inceler ve uygun ise imzalayarak yükleniciye fatura kesmesi için bildirimde bulunur. Hakediş uygun değilse iade edilir ve Yükleniciye eksikliklerin tamamlanması yazılı olarak bildirilir.

İmzaları tamalanan hakedişler için kesilen faturanın bedeli İSTAÇ A.Ş. Mali İşler Müdürlüğünce ödeme planına alınır.

Ödemenin gecikmesi sebebiyle, Yüklenici İdareden gecikme faizi talep edemez

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde ödemenin, mevzuat hükümleri doğrultusunda otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde yapılacağının belirtildiği, bunun yanında ödemenin gecikmesi sebebiyle, yüklenicinin idareden gecikme faizi talep edemeyeceği belirtilmekle birlikte başvuruya konu düzenlemede ayrıca hakedişin uygun olmaması durumunda izlenecek yola ilişkin ayrıntılara yer verildiği, bu kapsamda hakedişin iade edileceği ve yükleniciye eksikliklerin tamamlanması amacıyla yazılı bildirim yapılacağının belirtildiği, dolayısıyla idare tarafından ödemelerin mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılacağı belirtilmekle birlikte ödemenin gecikmesi hususunun hakedişte yer alan eksiklikler kapsamında, dolayısıyla yükleniciden kaynaklanan eksikliklerin söz konusu olduğu durumlarda gündeme gelebileceği, bu kapsamdaki gecikme nedeniyle idareden gecikme faizi talep edilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Eğitim Şartları” başlıklı 8’inci maddesinde “Görevlendirilecek personel en az 5 (beş) yıl deneyimli olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinden ihale kapsamında çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresine ilişkin teknik şartnamede düzenlemeler yapılabileceği, asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde bu sürenin bir yıldan az ve 5 yıldan fazla olamayacağı anlaşılmaktadır.

Mevcut ihalede Teknik Şartname kapsamında işin ifasında görevlendirilecek personel için en az 5 yıl deneyim şartı arandığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde; Teknik Şartname kapsamında işin ifasında görevlendirilecek personel için en az 5 yıl deneyim şartı getirildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi gereğince, işin ifasında çalıştırılacak personel için asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde bu sürenin bir yıldan az ve 5 yıldan fazla olamayacağı hükmünün yer aldığı, söz konusu doküman düzenlemesinde de en az 5 yıl deneyim arandığı görülmekle birlikte anılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükmünde yer alan üst sınır dâhilinde olduğu diğer bir deyişle yüklenici tarafından 5 yıl deneyimli personel çalıştırılmasının yeterli olacağı anlaşıldığından incelemeye konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.