KİK Kararı: 2024/UH.I-849

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/026
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 03.07.2024
Karar No : 2024/UH.I-849
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri Anonim Şirketi - Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler Anonim Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/176644 İhale Kayıt Numaralı “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (Ysuy) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (Ysuy) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri Anonim Şirketi - Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler Anonim Şirketi İş Ortaklığının 23.05.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.06.2024 tarih ve 147983 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/671 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, zira anılan belgeye konu ihale dokümanı incelendiğinde; işin “part-time” çalışma kapsamında olduğunun, personel sayısının belirlenmediğinin, çalışma saatlerine göre düzenleme yapıldığının görüleceği, dolayısıyla İdari Şartname’de belirtilen benzer iş tanımına uygun olmayan iş deneyim belgesi sunduğu anlaşılan ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale kararının kura ile belirlendiği göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında eşit teklif ve puana sahip istekliler arasında kura işleminin tekrar yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

… ifade eder.” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 21 ay süre ile 750 personelin, 27 ay süre ile 72 bilişim personelinin istihdam edilmesi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

…Personeller Yukarıda sıralanan illerde Bakanlık tarafından belirlenen Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarında ve bakanlık birimlerinde çalıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2019-2022 Eğitim Ve Öğretim Dönemi Sanat Ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bursa Büyükşehir Sınırları içerisinde” düzenlemesi yer almıştır.

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler “Fen Bilgisi, Matematik, Türkçe, Sosyal Bilgiler, Bilgisayar, Etüt Eğitmeni, Rehber Eğitmen, Sanat Eğitmenleri, Hobi Kursları Eğitmeni, Mesleki Eğitim Usta Öğreticileri Eğitim branşlarından en az 4 (Dört) tanesini birlikte yapmış olmak.” şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin ekinde yer alan ihale konusu hizmet alımının türü ve miktarına aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Eğitime Destek Elemanı 1.Grup

saat

49.500

2

Eğitime Destek Elemanı 2.Grup

saat

30.000

3

Bilişim Teknolojileri

saat

37.500

4

Yabancı Diller

saat

67.500

5

Giyim

saat

30.000

6

El Sanatları

saat

75.000

7

İpek

saat

22.500

8

Kişisel Gelişim

saat

45.000

9

Türk İslam Sanatları

saat

51.000

10

Yiyecek İçecek Hizmetleri

saat

21.000

11

Mesleki Ve Teknik Eğitim

saat

21.000

12

Lise Ve Üniversite Hazırlık

saat

270.000

13

1. Grup Binek Hizmet Aracı Tip 1

adet x ay

2

14

2. Grup Binek Hizmet Aracı Tip 2

adet x ay

2

15

3. Grup Hafif Ticari Araç

adet x ay

1

16

4. Grup Açık Kasa Kamyonet

adet x ay

1

17

5. Grup Panelvan Minibüs

adet x ay

2

18

Yönetim ve Kurs Merkezleri İle Depoların Giderleri

adet

1

19

İdare Tarafından Temin Edilen Mekanlarda Bulunan Demirbaşlara Ait Bakım, Onarım ve Diğer Tadilat Giderleri

adet

1

20

Örgün Eğitime Destek Kursları Yayın ve Materyal Giderleri

adet

1

21

Eğitim Dönemi Boyunca Sürecek Tanıtım - Yayın Çalışmaları Giderleri

adet

3

22

Öğretmenler Günü Organizasyon Hizmeti Giderleri

adet

3

23

Kadınlar Günü Organizasyon Hizmeti Giderleri

adet

3

24

Eğitim Dönemi Öncesi Duyuru Organizasyon Gideri

adet

3

25

Eğitim Dönemi Boyunca Yapılacak Yerel Sergi

adet

50

26

Eğitim Dönemi Boyunca Personele, Kursiyer ve Halka Yönelik Yapılacak Seminer Giderleri

adet

90

27

Eğitimde Yetkinliği Olan Ülkelerdeki Mesleki Eğitim Kurumu Ziyareti Ve Uluslararası Fuarlara Katılım Veya Ziyaret Hizmeti

adet

1

28

Genel Sergi Töreni Tanıtım ve Organizasyon Giderleri

adet

3

29

Atölye Sarf Malzeme Giderleri

adet

3

30

Atölye Kurulumu Giderleri

adet

1

31

İletişim Bedeli (GSM Hattı)

adet x ay

8

32

Kurs Merkezlerinde Kullanılacak Temizlik Malzemesi Giderleri

adet

3

33

A Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

100

34

B Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

110

35

C Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

120

36

D Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

140

37

Çocuk Tiyatrosu Gösterileri

adet

400

38

Çocuk Müzikali

adet

60

39

A kategori Konser

adet

5

40

B kategori Konser

adet

6

41

Kokteyl İkram Giderleri

kişi

15.000

42

Piknik Organizasyonu

kişi

12.000

43

Çanakkale Gezisi

kişi

10.000

44

İstanbul Gezisi

kişi

8.000

45

Edirne Gezisi

kişi

8.000

46

Ankara Gezisi

kişi

6.000

47

A Grubu Söyleşi

adet

40

48

B Grubu Söyleşi

adet

30

49

C Grubu Söyleşi

adet

30

50

D Grubu Söyleşi

adet

30

51

E Grubu Söyleşi

adet

20

52

F Grubu Söyleşi

adet

50

Aynı işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı işe ait Teknik Şartname’nin “İhalenin Kapsamı ve Eğitim Branşları” başlıklı 5’inci maddesinde “a)Bu şartname 1. Maddede belirtilen süre içinde, Bursa Büyükşehir Belediyesi Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı ile ilgili usül ve esasları, tarafların görev ve sorumluluklarını, yaptırılacak işleri, ödenecek ücret standartlarını ve diğer konuları kapsamaktadır.

b)Kurslar, İdarenin onayı ile Milli Eğitim Bakanlığı’nın Hayat Boyu Öğrenme Modüler Programı’nda yer alan mesleki ve teknik kurslar ve programlardan oluşmalıdır. Ayrıca bu branşların dışında halktan gelen talepler doğrultusunda kurslar açılabilir...” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 33 adet ihale dokümanı indirildiği, 19.03.2024 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 22.03.2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında, söz konusu ihalenin Servissan Bilişim Tem. Med. Oto Yem. Hiz. Dan. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Pet. Med. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı olduğu görülmüştür.

İhaleye katılan isteklilerden Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine 25.04.2024 tarihli ve 2024/UH.I-605 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu karar ile “…Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Gsm Medya Sosyal Sağlık Hiz. Org. Ltd. Şti., ihale teklif veren Pusula Customer Experıence İletişim A.Ş., İstasyon Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.- Ülke Taş. İle. Hiz. ve Dan. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin aktarılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda idarece gerekli değerlendirmenin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla, idarece 13.05.2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti., Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı ile Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı olarak teklifleri eşit olan bu 3 isteklinin puanlarının da eşit olması sonucu kura çekim işleminin gerçekleştirildiği, kura çekimi sonucunda söz konusu ihalenin Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. olduğu, başvuru sahibi Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin ise geçerli olduğuna karar verildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 2019/343462-3564810-2-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan 21.10.2022 tarihli ve 2019/343462-3564810-2-1 numaralı söz konusu belge incelendiğinde, belgenin Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale Şube Müdürlüğü tarafından Artaş Eğitim Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş. adına düzenlenen “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı, 2019/343462” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede esas işin tanımının “Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (Busmek) Hizmet Alımı İşi”, yüklenicinin adının “Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim ve Organizasyon A.Ş.- Acar Kurumsal Yönetim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı”, alt yüklenici tarafından yapılan iş kısmının adı ve tanımının “Bursa 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı işinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alım işi”, esas işin sözleşme tarihinin “18.09.2019”, ihale tarihinin “26.08.2019”, ilk sözleşme bedelinin “51.977.000,00 TRY”, toplam sözleşme tutarının “62.284.500,00 TRY”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihinin “18.09.2019”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin “48.165.800,00 TRY”, alt yüklenici tarafından yapılan işin kabul tarihinin “14.10.2022”, esas işin kabul tarihinin “14.10.2022”, belge tutarının “57.172.804,60 TRY” olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, söz konusu işin 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı olduğu, işin miktarı ve türünün Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı olduğu, ihale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinde saat üzerinden satır açıldığı, personel sayısının ise belirtilmediği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuatta benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler şeklinde tanımlanmıştır.

İhale konusu işin Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı Kapsamında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı olduğu, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeden, kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet alımının benzer iş olarak kabul edileceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, anılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin 36 ay süre ile 720.000 saat kısmi zamanlı eğitim hizmeti alımı olduğu ve yukarıda yazılı mevzuat düzenlemeleri kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen koşulları sağlamadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede istenilen benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklamada şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla, söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede, şikâyet başvurusu, Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin 2’inci iddiasının 23.05.2024 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 05.06.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin eşit teklif ve puan sahibi istekliler arasındaki kura çekiminin yenilenmesi gerektiğine yönelik iddiasının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ikinci ihale komisyonu kararının tebliğ edilmiş olduğu 13.05.2024 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 23.05.2024 tarihine kadar iddia konusuna yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken, anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 05.06.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.