KİK Kararı: 2024/UH.I-848

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/026
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 03.07.2024
Karar No : 2024/UH.I-848
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Servissan Bilişim Temizlik Medikal Oto Yemek Hizmetleri Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/176644 İhale Kayıt Numaralı “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (Ysuy) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (Ysuy) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Servissan Bilişim Temizlik Medikal Oto Yemek Hizmetleri Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Limited Şirketinin 20.05.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.06.2024 tarih ve 148194 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/675 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının pilot ortağı Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, 11.12.2012 tarihli ve 8212 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanan, amaç ve konuya bakıldığında personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımları ile ilgili faaliyette bulunulmadığının anlaşılacağı,
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşme aslının, sözleşme içeriğinin benzer iş tanımına uyup uymadığı, sözleşmenin damga vergisinin yatırıldığına dair vergi makbuzunun, iş deneyim belgesi kullanılan işe ait SGK işyeri açma bildirgesinin, personelin işe giriş çıkış bildirgelerinin, aylık hizmet dökümlerinin, SGK tahakkuk ve ödendi belgelerinin ayrı ayrı sunulması ve teyidinin yapılması gerektiği, EKAP’a kayıtlı bir iş deneyim belgesi sunduğu takdirde ise benzer iş tanımına uyup uymadığının araştırılması gerektiği,

-İhaleye katılan Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihalede istenilen benzer iş tanımına uymadığı, idarece yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti olup olmadığının tespiti için sözleşme, fatura ve hakediş evraklarının istenildiği, sunulan bu evraklar üzerinden yaklaşık maliyet içindeki %70’lik kısmın asgari işçilik olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı, yaklaşık maliyet içindeki %70’lik kısmın asgari işçilik olup olmadığının iş deneyimini düzenleyen idareden istenilecek yaklaşık maliyet hesap tablosu üzerinden tespit edilebileceği, Efor Etk.Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı ile ihaleye teklif veren diğer isteklilerin iş deneyimlerinin yeniden değerlendirilebilmesi için iş deneyimini düzenleyen idarelerden yaklaşık maliyet tablolarının istenilmesi ve buna göre değerlendirmenin yapılması gerektiği, ayrıca ihaleye teklif veren Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin de benzer işe uygun olmadığı, sunulan iş deneyim belgelerinin içerisinde personel çalıştırılmış olsalar dahi nitelikleri ve özelliklerinin başvuruya konu ihalede çalıştırılacak personel nitelikleri ile aynı olmadığı, benzer usullerde gerçekleştirilmediği,

İdarece başvurularına verilen cevaptan, ihaleye katılan ve çağrı merkezi hizmetleri iş deneyimi sunan isteklilerin, iş deneyimlerinin içerisindeki personel çalıştırmaya dayalı kısmının asgari %70’in üzerinde olduğu hallerde personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olarak mı kabul edileceği ya da buna bakılmaksızın çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş bitirme belgelerinin personel çalıştırma dayalı hizmet alımı olarak mı değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılamadığı,

-İhaleye katılan isteklilerden çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgesi sunan isteklilerin iş deneyimlerinin hangi usul çerçevesinde kabul edileceğinin, yöntemin nasıl olacağının net bir şekilde belirlenmesi ve buna göre tekrar değerlendirmenin yapılması gerektiği,

-Çağrı merkezi hizmetlerinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı sınıfına sokulduğu takdirde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil edeceği, iş deneyimini düzenleyen idarelerin bu ihalelere çıkmamalarının gerektiği, çağrı merkezi hizmetlerinin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı sonucuna varmanın Kanunun özü ile çeliştiği,

İdarece kura çekim işleminin kamera kaydına alındığı, kura işleminde saydam içi görülebilen topların kullanıldığı, istekli isimlerinin yazıldığı kağıtlar aynı boyda olsa dahi, istekli isimlerinin uzunluklarının farklı olduğundan, dışarıdan kolayca seçilebilmelerinin mümkün olduğu, ayrıca katlama işi insan unsuru ile yapıldığından yüzde yüz aynı katlanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle saydam içi görülebilen toplara konularak yapılan kura yönteminin tekrarlanması gerektiği,
İhaleye katılan isteklilerden Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A.Ş. tarafından alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işte yüklenicinin ise Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.-Avrasya İnovasyon Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, ilk ihale komisyonu kararında teklifi eşit olan isteklilerden Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin 2 puan aldığı, diğer isteklilerin 3 puan aldığı dikkate alındığında, basiretli bir tacir olarak kendisinin kuraya giremeyerek ihale üzerinde kalmayacağını bilmesine karşın, itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının kura çekimine girmesini sağladığı, Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. ile kura çekimine katılarak sonucun değişmesini sağlayan Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının ihalede isteklileri tereddüde düşürdüğü ve kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verdiği, ilgili istekliler hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi yer alan hükümler çerçevesinde işlem yapılması gerektiği, ayrıca bu isteklilerin teklif verdikleri IP adreslerinin aynı olup olmadığının ve teminat mektuplarının bankalarda grup firması olup olmadığının araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…

ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.

…

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 21 ay süre ile 750 personelin, 27 ay süre ile 72 bilişim personelinin istihdam edilmesi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

…Personeller Yukarıda sıralanan illerde Bakanlık tarafından belirlenen Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarında ve bakanlık birimlerinde çalıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

b) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

c) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname.

e) İsteklinin ortak girişim olması halinde, teklif mektubu standart formu ekinde yer alan iş ortaklığı beyannamesi,

f) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

g) Bu madde boş bırakılmıştır.

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

i) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.1.1) Bu madde boş bırakılmıştır.

7.1.2) Bu ihalede, istenen belgeler yerine yeterlik sertifikası sunulamaz.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeye ilişkin bilgileri de beyan etmek zorundadır. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde, bu belgeyi kullanan ortağın 7.1 inci maddenin (i) bendindeki belgeyi de sunması zorunludur.

…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı olduğu, iş kapsamında 21 ay süre ile 750 personelin, 27 ay süre ile 72 bilişim personelinin istihdam edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının pilot ortağı Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada, 11.12.2012 tarihli ve 8212 sayılı, 02.07.2021 tarihli ve 10362 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, en son yayımlanan 02.07.2021 tarihli ve 10362 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, tüzel kişiliğin amaç ve konusunun “A)Tarım… B)Besi … C)Gıda… her türlü garsoniyer hizmetleri… D)Halı… E)Tekstil… F)Ambalaj… F)İnşaat… H)Makine ve Otomotiv… I) Mimarlık ve Mühendislik…İ)Telekom…J)Medikal ve Sağlık .. sağlık ve sosyal çalışma hizmetleri… hemşire tedarik hizmetleri, … hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmetleri, K) )Temizlik Resmi kurum ve kuruluşlar ile özel kuruluşların temizlik ve tadilat işleri ile ilgili taahhütlerde bulunmak ve bu konulardaki ihalelere katılmak ihaleler açmak. …Her türlü temizlik işlerini yapmak.

…L)Petrol…M)Nakliyat… N) Mobilya- Beyaz Eşya…O ) Sportif Hizmetler…P) Muhtelif İşler…R) Turizm ve Seyahat Acenteliği Uluslararası ve Şehirlerarası Yolcu Taşımacılığı…S) Demir-Çelik…T) Demir Hırdavat…U)Yemekçilik üretilen yemeklerin servis hizmetlerini ..yapmak V)Gayrimenkul Yatırımları Alanında…Y) Taşıt Araçları Servis ve Bakım İstasyonları…Z) Otomotiv Sektörü…” şeklinde olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulama ile isteklilerin e-teklifi kapsamındaki diğer bilgi ve belgeler üzerinden şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, gerek “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulamada erişilen bilgiler gerekse de ihale üzerinde bırakılan isteklinin e-teklifi kapsamındaki diğer bilgi ve belgeler dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının faaliyet konusuna ilişkin 02.07.2021 tarihli ve 10362 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin amaç ve konuları arasında spesifik olarak “personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerine katılmak” faaliyetinin bulunmadığı görülmekte ise de şirketin amaç ve konuları arasında personel çalıştırılmasını gerektiren işlerin de bulunduğu, pilot ortak tarafından beyan edilen iş deneyim belgesine konu işin de temizlik personeli hizmet alımı işine ilişkin olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

… ifade eder.” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2019-2022 Eğitim Ve Öğretim Dönemi Sanat Ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bursa Büyükşehir Sınırları içerisinde” düzenlemesi yer almıştır.

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler “Fen Bilgisi, Matematik, Türkçe, Sosyal Bilgiler, Bilgisayar, Etüt Eğitmeni, Rehber Eğitmen, Sanat Eğitmenleri, Hobi Kursları Eğitmeni, Mesleki Eğitim Usta Öğreticileri Eğitim branşlarından en az 4 (Dört) tanesini birlikte yapmış olmak.” şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin ekinde yer alan ihale konusu hizmet alımının türü ve miktarına aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Eğitime Destek Elemanı 1.Grup

saat

49.500

Eğitime Destek Elemanı 2.Grup

saat

30.000

Bilişim Teknolojileri

saat

37.500

Yabancı Diller

saat

67.500

Giyim

saat

30.000

El Sanatları

saat

75.000

İpek

saat

22.500

Kişisel Gelişim

saat

45.000

Türk İslam Sanatları

saat

51.000

Yiyecek İçecek Hizmetleri

saat

21.000

Mesleki Ve Teknik Eğitim

saat

21.000

Lise Ve Üniversite Hazırlık

saat

270.000

1. Grup Binek Hizmet Aracı Tip 1

adet x ay

2. Grup Binek Hizmet Aracı Tip 2

adet x ay

3. Grup Hafif Ticari Araç

adet x ay

4. Grup Açık Kasa Kamyonet

adet x ay

5. Grup Panelvan Minibüs

adet x ay

Yönetim ve Kurs Merkezleri İle Depoların Giderleri

adet

İdare Tarafından Temin Edilen Mekanlarda Bulunan Demirbaşlara Ait Bakım, Onarım ve Diğer Tadilat Giderleri

adet

Örgün Eğitime Destek Kursları Yayın ve Materyal Giderleri

adet

Eğitim Dönemi Boyunca Sürecek Tanıtım - Yayın Çalışmaları Giderleri

adet

Öğretmenler Günü Organizasyon Hizmeti Giderleri

adet

Kadınlar Günü Organizasyon Hizmeti Giderleri

adet

Eğitim Dönemi Öncesi Duyuru Organizasyon Gideri

adet

Eğitim Dönemi Boyunca Yapılacak Yerel Sergi

adet

Eğitim Dönemi Boyunca Personele, Kursiyer ve Halka Yönelik Yapılacak Seminer Giderleri

adet

Eğitimde Yetkinliği Olan Ülkelerdeki Mesleki Eğitim Kurumu Ziyareti Ve Uluslararası Fuarlara Katılım Veya Ziyaret Hizmeti

adet

Genel Sergi Töreni Tanıtım ve Organizasyon Giderleri

adet

Atölye Sarf Malzeme Giderleri

adet

Atölye Kurulumu Giderleri

adet

İletişim Bedeli (GSM Hattı)

adet x ay

Kurs Merkezlerinde Kullanılacak Temizlik Malzemesi Giderleri

adet

A Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

100

B Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

110

C Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

120

D Kategori Gösteri ve Oyunlar

adet

140

Çocuk Tiyatrosu Gösterileri

adet

400

Çocuk Müzikali

adet

A kategori Konser

adet

B kategori Konser

adet

Kokteyl İkram Giderleri

kişi

15.000

Piknik Organizasyonu

kişi

12.000

Çanakkale Gezisi

kişi

10.000

İstanbul Gezisi

kişi

8.000

Edirne Gezisi

kişi

8.000

Ankara Gezisi

kişi

6.000

A Grubu Söyleşi

adet

B Grubu Söyleşi

adet

C Grubu Söyleşi

adet

D Grubu Söyleşi

adet

E Grubu Söyleşi

adet

F Grubu Söyleşi

adet

Aynı işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı işe ait Teknik Şartname’nin “İhalenin Kapsamı ve Eğitim Branşları” başlıklı 5’inci maddesinde “a)Bu şartname 1. Maddede belirtilen süre içinde, Bursa Büyükşehir Belediyesi Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı ile ilgili usül ve esasları, tarafların görev ve sorumluluklarını, yaptırılacak işleri, ödenecek ücret standartlarını ve diğer konuları kapsamaktadır.

b)Kurslar, İdarenin onayı ile Milli Eğitim Bakanlığı’nın Hayat Boyu Öğrenme Modüler Programı’nda yer alan mesleki ve teknik kurslar ve programlardan oluşmalıdır. Ayrıca bu branşların dışında halktan gelen talepler doğrultusunda kurslar açılabilir….” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 33 adet ihale dokümanı indirildiği, 19.03.2024 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 22.03.2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında, söz konusu ihalenin Servissan Bilişim Tem. Med. Oto Yem. Hiz. Dan. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Pet. Med. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı olduğu görülmüştür.

İhaleye katılan isteklilerden Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine 25.04.2024 tarihli ve 2024/UH.I-605 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu karar ile “…Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Gsm Medya Sosyal Sağlık Hiz. Org. Ltd. Şti., ihale teklif veren Pusula Customer Experıence İletişim A.Ş., İstasyon Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.- Ülke Taş. İle. Hiz. ve Dan. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin aktarılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda idarece gerekli değerlendirmenin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla, idarece 13.05.2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti., Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı ile Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı olarak teklifleri eşit olan bu 3 isteklinin puanlarının da eşit olması sonucu kura çekim işleminin gerçekleştirildiği, kura çekimi sonucunda söz konusu ihalenin Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin başvuru sahibi Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. olduğu, başvuru sahibi Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin ise geçerli olduğuna karar verildiği görülmüştür.

Ayrıca idarece 07.05.2024 tarihinde EKAP üzerinden Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. ile Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığına gönderilen “Beyan Edilen Bilgileri Tevsik Eden Belgelerin Sunulması Talebine İlişkin Bildirim” konulu yazıda “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak, 09.05.2024 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

Sunmuş olduğunuz iş deneyim belgesi kapsamında düzenlenmiş faturalar, işin detayını gösteren hakediş belgeleri ve ihale sözleşmesi (İş ortaklığı olanlarda ayrı ayrı teslim edilecektir.)” ifadeleri ile söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyimlerine ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. ile Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından da söz konusu hususlara yönelik sözleşme, faturalar, hakediş belgeleri ile ihale dokümanlarının idareye sunulduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 2019/343462-3564810-2-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan 21.10.2022 tarihli ve 2019/343462-3564810-2-1 numaralı söz konusu belge incelendiğinde, belgenin Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale Şube Müdürlüğü tarafından Artaş Eğitim Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş. adına düzenlenen “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı, 2019/343462” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede esas işin tanımının “Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (Busmek) Hizmet Alımı İşi”, yüklenicinin adının “Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim ve Organizasyon A.Ş.- Acar Kurumsal Yönetim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı”, alt yüklenici tarafından yapılan iş kısmının adı ve tanımının “Bursa 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı işinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alım işi”, esas işin sözleşme tarihinin “18.09.2019”, ihale tarihinin “26.08.2019”, ilk sözleşme bedelinin “51.977.000,00 TRY”, toplam sözleşme tutarının “62.284.500,00 TRY”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihinin “18.09.2019”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin “48.165.800,00 TRY”, alt yüklenici tarafından yapılan işin kabul tarihinin “14.10.2022”, esas işin kabul tarihinin “14.10.2022”, belge tutarının “57.172.804,60 TRY” olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, söz konusu işin 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı olduğu, işin miktarı ve türünün Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı olduğu, ihale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinde saat üzerinden satır açıldığı, personel sayısının ise belirtilmediği görülmüştür.

Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 2023/155629-7295032-1-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan 11.01.2024 tarihli ve 2023/155629-7295032-1-1 numaralı söz konusu belge incelendiğinde, belgenin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. (99,00%) -Hızır Sağlık Sosyal Hizmetler A.Ş.(1,00%) İş Ortaklığı adına düzenlenen “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi, 2023/155629” işine ilişkin iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin tanımının “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

İhaleye teklif veren Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 2019/82403-1-3381794-1-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan 29.06.2021 tarihli ve 2019/82403-1-3381794-1-1 numaralı söz konusu belge incelendiğinde, belgenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş. (60,00%)- Peytem Sosyal Hizmet Ltd. Şti.(40,00%) İş Ortaklığı adına düzenlenen “Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İletişim Merkezi Alo 170 Çağrı Merkezi, 2019/82403-1” işine ilişkin iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin tanımının “01.06.2019-31.05.2021 tarihleri arası Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İletişim Merkezi "ALO 170" çağrı merkezi hizmet alım işi.” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Özel ortak Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 2022/547268-6465085-2-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan 09.03.2023 tarihli ve 2022/547268-6465085-2-1 numaralı söz konusu belge incelendiğinde, belgenin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler Anonim Şirketi adına düzenlenen “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi, 2022/547268” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin tanımının “Çözüm Merkezi İletişim Hizmet İşi”, alt yüklenici tarafından yapılan iş kısmının tanımının “Çözüm merkezi İşletimi hizmet işi Personel çalıştırma kısmı” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihaleye teklif veren Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. iş ortaklığı, Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. iş ortaklığı ile Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgeleri için belgeyi düzenleyen idarelerden personel giderinin yaklaşık maliyet içindeki oranının tespiti ile belgenin ihale konusu işe veya benzer işe uygunluğunun tespiti amacıyla iş deneyim belgesi düzenlenmesine dayanak tüm belgeler (ihale onay belgesi, yaklaşık maliyet hesap tabloları, ihale dokümanı ile bu hususa dayanak diğer bilgi ve belgeler) yazı ile talep edilmiştir.

İş deneyim belgelerini düzenleyen ilgili idareler tarafından Kurumumuza iletilen ilgili belgelerin incelenmesi sonucunda Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş., Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. ile Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerine konu işlerin yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluştuğu görüldüğünden, belgeye konu işlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuatta, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler şeklinde tanımlanmıştır.

İhale konusu işin Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı Kapsamında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı olduğu, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeden, kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet alımının benzer iş olarak kabul edileceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, anılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı anlaşılmıştır.

İhaleye teklif veren isteklilerden Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının ortakları tarafından ve Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. tarafından beyan edilen iş deneyim belgelerine konu işlerin yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluştuğu görüldüğünden, belgeye konu işlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu ve benzer işe uygunluk kriterini sağladığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin iş deneyimini gösteren belgenin beyan edilmediği, dolayısıyla sözleşme, fatura, damga vergisine ilişkin belgeler ile personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenen belgelerin teklif kapsamında sunulmasının gerekmediği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesine konu 2019/343462 İhale Kayıt Numaralı “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanı EKAP üzerinden incelendiğinde, ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin 36 ay süre ile 720.000 saat kısmi zamanlı eğitim hizmeti alımı olduğu ve yukarıda yazılı mevzuat düzenlemeleri kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen koşulları sağlamadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede istenilen benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 22.03.2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararına ilişkin Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 25.04.2024 tarihli ve 2024/UH.I-605 sayılı karar alınmış ve söz konusu kararda “…Bu tespitler çerçevesinde, ihaleye teklif veren ve yukarıda bilgileri belirtilen istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin çağrı merkezi hizmetine yönelik bir hizmet alımı işi oldukları, yukarıda aktarılan Tebliğ’in 78.1.2’nci maddesinde sayılan çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmediği, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeme sebebinin bu hizmetin ihale yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün kılınması olduğu, diğer bir ifade ile bahse konu çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama ayrımının ihale edilip edilmeme noktasında olduğu, bu ihalelerde teklif değerlendirme sürecinde Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemelerin (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanacağının açıklandığı, bu çerçevede, bu işlerden elde edilen iş deneyim belgesinin de “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilerek ihalelerde dikkate alınması gerektiği, yukarıda aktarılan Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı, anılan istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerine konu çağrı merkezi hizmetlerinin Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunun idarece değerlendirilmesi yapıldıktan sonra bu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı anlaşılabileceğinden idarece anılan istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin adının çağrı merkezi işine ilişkin olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı ve bu hususta gerekli değerlendirmeler yapılmak suretiyle sunulan iş deneyim belgelerinin benzer işe uygunluğuna karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Gsm Medya Sosyal Sağlık Hiz. Org. Ltd. Şti., ihale teklif veren Pusula Customer Experıence İletişim A.Ş., İstasyon Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.- Ülke Taş. İle. Hiz. ve Dan. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin aktarılan Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda idarece gerekli değerlendirmenin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla idarece 13.05.2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, başvuru sahibinin bu karara karşı idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak idarenin 30.05.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmaması üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde “İdarece başvurularına verilen cevaptan, ihaleye katılan ve çağrı merkezi hizmetleri iş deneyimi sunan isteklilerin, iş deneyimlerinin içerisindeki personel çalıştırmaya dayalı kısmının asgari %70’in üzerinde olduğu hallerde personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olarak mı kabul edileceği ya da buna bakılmaksızın çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş bitirme belgelerinin personel çalıştırma dayalı hizmet alımı olarak mı değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılamadığı,

İhaleye katılan isteklilerden çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgesi sunan isteklilerin iş deneyimlerinin hangi usul çerçevesinde kabul edileceğinin, yöntemin nasıl olacağının net bir şekilde belirlenmesi ve buna göre tekrar değerlendirmenin yapılması gerektiği,

Çağrı merkezi hizmetlerinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı sınıfına sokulduğu takdirde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil edeceği, iş deneyimini düzenleyen idarelerin bu ihalelere çıkmamalarının gerektiği, çağrı merkezi hizmetlerinin, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı sonucuna varmanın Kanunun özü ile çeliştiği,”nin ileri sürüldüğü, ancak başvuru dilekçesinde ileri sürülen söz konusu iddiaların 25.04.2024 tarihli ve 2024/UH.I-605 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı kapsamında incelenerek sonuçlandırılmış olması sebebiyle anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ve anılan kurallara uygun olmayan başvuruların ise reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı, ancak dava açılabileceği, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca yeniden incelenmesi ve başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınmasının da mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 25.04.2024 tarihli ve 2024/UH.I-605 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurul’un karara bağladığı hususları yeniden inceleme görevinin bulunmadığı, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği anlaşıldığından, başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır işin yapılacağı yerin bulunduğu il veya illerden birinin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

…verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler (…) esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(6) Elektronik eksiltme yapılan ihalelerde ihale üzerinde kalan istekli, teklifi eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından kura çekilerek belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır işin yapılacağı yerin bulunduğu il veya illerden birinin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

…

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1. Teklifler, bu Şartnamede belirtilen ihale saatine kadar EKAP üzerinden verilecektir.

30.2. e-teklifler, ihale tarih ve saatinde hazır bulunanlar önünde, ihale komisyonu tarafından e-anahtarlar kullanılmak suretiyle EKAP üzerinde açılır. e-anahtarın bozuk olması veya e-teklifin virüs içermesi gibi nedenlerle açılamayan e-teklifler tespit edilerek açılamama gerekçeleri belirtilmek suretiyle, EKAP üzerinden "Açılamayan e-tekliflere İlişkin İhale Komisyonu Tutanağı" düzenlenir. İhale komisyonunca ihale saatine kadar kaç teklif verilmiş olduğu EKAP üzerinde ve hazır bulunanlara duyurulur. İsteklilerin teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihaleler ile fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılması öngörülen ihaleler dışındaki ihalelerde; istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet açıklanarak, EKAP üzerinden "İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlara İlişkin Tutanak" hazırlanır. Hazırlanan bu tutanaklar durum izleme ekranında ihaleye katılan istekliler tarafından görülebilir ve EKAP üzerinde kayda alınır. Bu tutanakların çıktısı ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır ve talep etmeleri halinde hazır bulunan isteklilere birer örneği verilir. Bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilemez. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. İlk oturumun kapatılmasından sonra, ihale komisyonu belirleyeceği bir tarih ve saatte toplanır ve EKAP üzerinde tekliflerin değerlendirilmesine başlanır. Teklif değerlendirme işlemleri birden fazla oturumda yapılabilir. Her oturum kapatılmadan önce bilgiler EKAP'a kaydedilir ve düzenlenen tutanakların bir çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır.

31.2. Teklif değerlendirmesinde öncelikle ilk oturumda 30 uncu madde uyarınca e-teklifinin açılamadığı veya teklif mektubu ile geçici teminatının uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır....” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

35.3. Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır….” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, idarece 13.05.2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda 4 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti., Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı ile Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı olarak teklifleri eşit olan bu 3 isteklinin puanlarının da eşit olması sonucu kura çekim işleminin gerçekleştirildiği, kura çekimi sonucunda söz konusu ihalenin Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin başvuru sahibi Servissan Bil. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. olduğu, Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin ise geçerli olduğuna karar verildiği görülmüştür.

İdarece EKAP üzerinden 10.05.2024 tarihinde gönderilen kura çekimine davet konulu yazıda “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesi çerçevesinde teklifleri eşit olan istekliler için değerlendirme gerçekleştirilmiştir. Bu değerleme (puanlama) neticesinde de eşitliğin bozulmadığı anlaşılmıştır. Puanlama sonucunda eşitliğin bozulmaması nedeniyle puanları eşit olan istekliler için ilgili yönetmelik ve tebliğ maddeleri uyarınca ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulmuştur. 13 Mayıs 2024 (Pazartesi günü) tarihi saat 14:00' da Çukurambar Mahallesi Malcolm X Caddesi No:22 Çankaya/ANKARA adresinde kura çekimi gerçekleştirilecektir.” ifadeleri ile kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saatinin belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca idarece başvuru sahibinin söz konusu iddiasına “Kura çekiminin baştan sona ihaleye katılan isteklilerin de rızası doğrultusunda idare tarafından kamera kaydına alındığı, kura çekiminin ihale komisyonu üyelerinden biri tarafından istekli isimleri katlanıp saydam toplara koyulup karıştırıldığı, ihale komisyonu başkanının ise topların yer aldığı fanus içerisine bakmadan rastgele çekimin yapıldığı, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde kuranın çekiminin nasıl yapılacağının belirtilmediği ve idarelerin inisiyatifine bırakıldığı, idare olarak eşit ve tüm isteklilerin göreceği şekilde kura çekiminin gerçekleştirildiği, dolayısıyla kura çekimine karşı yapılan şikayetin kabulünün mümkün olmadığı” şeklinde cevap verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuattan, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu tekliflerin öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanması ve en yüksek puana sahip isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip isteklinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirleneceği, puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacağı, kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacağı ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saatinin belirtileceği, idare tarafından davet yapılmasının yeterli olduğu, kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesinin zorunlu olmadığı, kura işleminin ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacağı, işlem sırasında ihale komisyonu üyelerinin hazır bulunacağı, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan isteklilerin huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacağı, puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirleneceği, ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekileceği, bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin, ikinci çekilişte ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirleneceği, puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde, bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, teklif edilen fiyatların en düşük olanı olduğunun, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihalenin sonuçlandırılacağının, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmeyeceği, yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği, ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulacağı, kura sonucunda tespit edilen isteklilerin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirleneceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuruya konu ihalenin idarece e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, 4 isteklinin teklifinin geçerli ve eşit olduğu, bu isteklilerden 3 isteklinin ise puanlarının da eşit olduğu, söz konusu isteklilere EKAP üzerinden 10.05.2024 tarihinde gönderilen kura çekimine davet konulu yazıda kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saatinin belirtildiği, ayrıca idarece başvuru sahibine verilen cevabi yazıda kura çekiminin baştan sona ihaleye katılan isteklilerin de rızası doğrultusunda idare tarafından kamera kaydına alındığı, kura çekiminin ihale komisyonu üyelerinden biri tarafından istekli isimleri katlanıp saydam toplara koyulup karıştırıldığı, ihale komisyonu başkanının ise topların yer aldığı fanus içerisine bakmadan rastgele çekimin yapıldığı, idare olarak eşit ve tüm isteklilerin göreceği şekilde kura çekiminin gerçekleştirildiğinin ifade edildiği görülmüştür. Bu bağlamda, idare tarafından teklifi ve puanı eşit olan 3 istekliye yönelik kura çekim işleminin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde istekliler huzurunda yapıldığı ve ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede de bu durumun aksine bir husus tespit edilmediğinden başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un yine dördüncü kısmında “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye teklif veren isteklilerden Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda adresin “Cevizli Mahallesi Neşe Sokak NO:39/1 Maltepe/İstanbul” olarak belirtildiği, istekliye ait yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler; Özer Yıldız, 200000000,00/200000000,00, Yöneticilere Ait Bilgiler, Özer Yıldız, Müdür”, “Geçici Teminat Mektubunun Ayırt Edici Numarası/Takasbank Referans Numarası” kısmında elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numaranın “M101012447565070R” olduğu, beyan edilen elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının EKAP üzerinden teyidi neticesinde söz konusu teminat mektubunun 15.03.2024 tarihinde Türkiye Garanti Bankası A.Ş. tarafından verildiği, ayrıca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale dokümanın Özer Yıldız tarafından 20.02.2024 tarihinde 78.180.51.203 IP adresi üzerinden indirildiği, teklifin ise anılan kişi tarafından 18.03.2024 tarihinde 78.180.54.183 IP adresi üzerinden gönderildiği görülmüştür.

İhaleye teklif veren isteklilerden Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda adresin “Ehlibeyt Mah. Tekstilciler CAD. 15 / 15 06520 Çankaya / Ankara” olarak belirtildiği, İş Ortaklığının pilot ortağı Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.ye ait yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler; Mehmet Ünal, 100,00000000000000, Yöneticilere Ait Bilgiler; Mehmet Ünal, Yönetim Kurulu Üyesi”, ayrıca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale dokümanın Mehmet Ünal tarafından 18.03.2024 tarihinde 31.141.34.5 IP adresi üzerinden indirildiği, teklifin ise anılan kişi tarafından 19.03.2024 tarihinde 176.88.78.170 IP adresi üzerinden gönderildiği görülmüştür.

Anılan İş Ortaklığı’nın özel ortağı Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A.Ş.ye ait yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler, Ümit Güngör, 100,00000000000000, Yönetim Kurulu Başkanı, Yöneticilere Ait Bilgiler, Ümit Güngör, Yönetim Kurulu Üyesi, Yöneticilere Ait Bilgiler, Ümit Güngör, Yönetim Kurulu Başkanı,”, “Geçici Teminat Mektubunun Ayırt Edici Numarası/Takasbank Referans Numarası” kısmında elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının “M10101246448021R” olduğu, beyan edilen elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının EKAP üzerinden teyidi neticesinde söz konusu teminat mektubunun 18.03.2024 tarihinde Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. tarafından verildiği, ayrıca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale dokümanın Ümit Güngör tarafından 15.03.2024 tarihinde 176.88.79.78 IP adresi üzerinden indirildiği, teklifin ise anılan kişi tarafından 19.03.2024 tarihinde 176.88.78.170 IP adresi üzerinden gönderildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek şeklindeki davranışların yasak fiil ve davranışlar olarak sayıldığı, söz konusu durumların tespiti halinde isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihalelere katılıma ilişkin yasaklanma yaptırımının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu yasağın amacının ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 58'inci maddesinde ilgili Kanun'un 17'nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, ihaleye katılan isteklilerden Efor Etk. Mer. Yön. Sis. A.Ş.- Efe Yön. Yem. Sos. Hiz. A. Ş. İş Ortaklığı ile Gsm Medya Sos. Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti.nin adresleri, ortakları, EKAP üzerinden ihale dokümanı indiren kişi ve IP adresleri, teklifi gönderen kişi ve IP adresleri, geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının ve geçici teminat mektubu alınan bankanın farklı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Kıvanç İnş. Mim. Müh. Gıda Tar. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Artaş Eğt. Sos. Hiz. ve Tem. Org. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2024/UH.I-848

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin