KİK Kararı: 2024/UH.I-726

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/023
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 05.06.2024
Karar No : 2024/UH.I-726
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nokta Kurumsal Sos. Hizm. Gıda İnş. Tem. Otom. San. Dış Tic. Ltd. Şti. - Zafran Temizlik İnşaat Gıda Elektrik Elektr. Orman Ürünleri Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/457763 İhale Kayıt Numaralı “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1600000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 07.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1600000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Nokta Kurumsal Sos. Hizm. Gıda İnş. Tem. Otom. San. Dış Tic. Ltd. Şti. - Zafran Temizlik İnşaat Gıda Elektrik Elektr. Orman Ürünleri Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 20.05.2024 tarih ve 145528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/603 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin idarece iptal edildiği, iptal gerekçeleri ve iptal işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Mezkur Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular başlıklı “54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

…karar verilir” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü ,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1600000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1.500.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Yemek

7.500 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Glutensiz Yemek

80.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Vejeteryan Yemek

12.500 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Vegan Yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 1. Acıbadem Yerleşkesi Yemekhanesi 2. Anadolu Hisarı Yerleşkesi Yemekhanesi 3. Bağlarbaşı Yerleşkesi Yemekhanesi 4. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Sağlık Yerleşkesi) 5. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Maltepe) 6. Göztepe Yerleşkesi Yemekhaneleri 7. Kartal Yerleşkesi Yemekhanesi 8. Mehmet Genç Külliyesi (Dragos)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2024; işi bitirme tarihi 30.06.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Marmara Üniversitesi Yükseköğretim Kurumu tarafından gerçekleştirilen “2024/457763 İhale Kayıt Numaralı Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1600000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı İşi” olduğu, 9 isteklinin teklif verdiği, e-teklif açma ve belge kontrol tutanağından 3 isteklinin geçici teminatının uygun olmadığının anlaşıldığı,

14.05.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile “…Üniversitemiz yerleşkelerinde eğitim ve öğretimin aksamadan devam edebilmesi için, Planlanan ihale döneminde Üniversitemiz yerleşkelerindeki birimlerimizin taşınma süreci ve dairemizdeki bütçe durumu da göz önüne alınarak yemek ihtiyaç miktarı tekrar değerlendirilmiş olup; buna göre ihtiyacın 1.400.000 adet yemek olacağı öngörülmüş olduğundan ihtiyaç miktarında ve ihale dokümanlarında gerekli revizyonların yapılması hasıl olmuştur. Bu sebeple Üniversitemiz yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1.600.000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Ahım İşi ihalesi iptal edilmesine karar verilmiştir.” karar verildiği, iptal kararının 14.05.2024 tarihinde ihaleye katılan isteklilere EKAP üzerinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 20.05.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, aynı tarihte (20.05.2024 tarihinde) Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 28.05.2024 tarihinde EKAP üzerinden şikâyet başvurusuna “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1600000 Adet Malzeme Dâhil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı İşi 07.05.2024 tarihinde yapılmış. Üniversitemiz yerleşkelerinde eğitim ve öğretimin aksamadan devam edebilmesi için, Planlanan ihale döneminde Üniversitemiz yerleşkelerindeki birimlerimizin taşınma süreci ve dairemizdeki bütçe durumu da göz önüne alınarak yemek ihtiyaç miktarı tekrar değerlendirilmiş olup; buna göre ihtiyacın 1.400.000 adet yemek olacağı öngörülmüş olduğundan ihtiyaç miktarında ve ihale dokümanlarında gerekli revizyonların yapılması hâsıl olmuştur. Nedenlerinden ötürü ihalenin iptal edilmesine karar verilmiş, İsteklilere söz konusu iptal kararı tebliğ edilmiştir.

Üniversitemiz eğitim öğretim kurumu olması sebebiyle, yerleşkelerinde eğitim ve öğretimin aksamadan devam edebilmesi gerekmektedir. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Maltepe) yerleşkesinde 2. Etap tamamlanmış ve fakültelerin taşınma süreci başlayacaktır. Taşınma sürecinin tamamlanması ile birlikte yemek hizmeti ihtiyaç miktarında değişiklik ile birlikte ihale dokümanlarında da değişiklik yapılacağından ihalenin nevi ve miktarında ki değişiklikten ötürü İhale komisyonu kararı üzerine bütün teklifler red edilerek ihale iptal edilmiştir.

…

Teknik Şartname'de yukarıda yeniden yapılan düzenlemenin, ortaya çıkan yeni bir ihtiyacın karşılanmasından ziyade, mevcut düzen dâhilinde ortaya çıkabilecek yeni durumlar yeniden düzenlendiği, yapılan yeni düzenlenmelerin 4735 sayılı kanununun 24. maddesinde belirtildiği üzere iş artışı veya iş eksilişi ile giderilemeyeceği anlaşılmaktadır. Teknik şartnamede yapılacak düzenlemeler ve ihtiyacın tespiti konusunda takdir hakkının idarede olduğu dikkate alındığında, idare tarafından yeni ortaya çıkan ihtiyaçlar doğrultusunda yapılacak ihale ile ihtiyaçlarını karşılamak istemesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca ihalenin iptali konusunda idareye verilen takdir yetkisinin, idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığı, dolayısıyla iptal kararında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığı…” şeklinde cevap verilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinin ihale komisyonunun yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale komisyonunun gerekçeli kararının belirlenmesinden sonra ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek yetkisine sahip bulunduğu, öte yandan ihale komisyonu kararı onaylandıktan sonra ihale yetkilisinin ihalenin iptaline karar verebileceği, bununla birlikte söz konusu yetki sınırsız olmadığından anılan Kanun’da yer verilen temel ilkelerin gözetilmesi suretiyle karar alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yine yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ihale komisyon kararı üzerine idarece bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılmasının gerektiği, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın ve gerekçelerinin isteklilere bildirileceği, şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi hükmü gereğince ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde ise ihale konusu iş için öngörülemeyen durumlar nedeniyle gerekli olduğu takdirde iş eksilişi ve iş artışı yapılabileceği, ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin ödeneceği anlaşılmaktadır.

İdarece, üniversite yerleşkesindeki birimlerin taşınma süreci ve bütçe durumu göz önüne alınarak yemek ihtiyaç miktarının tekrar değerlendirildiği ve ihtiyacın 1.400.000 adet yemek olacağı öngörüldüğünden ihtiyaç miktarında ve ihale dokümanlarında gerekli revizyonların yapılması gerekçesi ile “Üniversitemiz yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1.600.000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alım İşi” ihalesinin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarelerin nitelik ve miktar tespiti yapmak suretiyle, ihtiyaçlarını önceden belirleyerek ihaleye çıktıkları, diğer bir ifadeyle ihaleye çıkarken ödenekleri çerçevesinde ihtiyacı olan yemek miktarına ilişkin belirlemeyi yapmış olmaları gerektiği, ihale onay tarihinin 03.04.2024 olduğu, ihalenin süresinin 1 yıl (01.07.2024 - 30.06.2025) olmasından hareketle taşınma sürecine ilişkin durumun ihale onayı alındıktan sonra ortaya çıktığına yönelik olarak herhangi bir bilgi bulunmadığı, idarece bu durumun öngörülerek miktar çalışmasını söz konusu ihtimale göre (birimlerin taşınma süreci) gerçekleştirebileceği anlaşıldığından, söz konusu gerekçeden dolayı ihaleyi iptal etmesinin mevzuata uygun olmadığı,

Kaldı ki, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi ile ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi uyarınca ihale konusu işle ilgili olarak sözleşme kapsamında iş eksilişi ve yasal limitler çerçevesinde iş artışının mümkün olduğu, idarece ihalenin iptali kararında idare birimlerinin taşınma süreci ve idarenin bütçe durumu göz önüne alınarak yemek ihtiyaç miktarının tekrar değerlendirildiği ve ihtiyacın 1.600.000 adet yemek yerine 1.400.000 adet yemek olacağının ifade edildiği görülmekle birlikte, söz konusu ihtiyacın iş eksilişi hükümleri çerçevesinde değerlendirilebileceği dikkate alındığında ihalenin iptaline gerekçe gösterilen hususun bu açıdan da mevzuata uygun olmadığı soncuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi hükmü gereğince ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılmayacağından söz konusu ihalede ihaleye çıkılmadan önce ödenek tahsis işlemlerinin tamamlanmış olması gerektiği, 03.04.2024 tarihli İhale Onay Belgesi’nde bütçe tertibinin olduğu, kullanılabilir ödenek tutarının 2024 yılı için 87.343.000,00 TL olduğu, 2025 yılı için 128.146.000,00TL olduğu, dolayısıyla idarenin bütçe durumu gerekçesinden dolayı ihaleyi iptal etmesinin de mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkeler doğrultusunda ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğu bulunduğundan hareketle söz konusu iptal kararın kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde takdir yetkisi sınırları içerisinde kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından verilen ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.