KİK Kararı: 2024/UH.I-714

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/022
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 29.05.2024
Karar No : 2024/UH.I-714
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bilal TAŞOĞLU,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kovancılar Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1310558 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kovancılar Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Malzemeli Yemek Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bilal Taşoğlu nun 22.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.05.2024 tarih ve 144159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/571 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikayet başvuruları neticesinde alınan 28.02.2024 tarih ve 2024/UH.I-381 sayılı Kurul kararı alındığı, Kurul kararında tekliflerinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı ve ihale dokümanı indirdikleri IP numarasının AMŞ İnş. Nak. Tem. Gıda Mad. İmalat Taah. San. ve Tic. Ltd Şti. - İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd Şti. İş Ortaklığı’nın doküman indirdiği ve e-teklif verdiği IP numarasıyla aynı olduğunun tespit edildiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğuna karar verildiği, akabinde kendilerinin 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklandıkları ilaveten de kendilerine yazılı bir bildirim yapılmaksızın geçici teminatlarının gelir kaydedildiğini öğrendikleri, gerek kanunun 17’nci maddesinde gerek anılan Kurul kararında geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik bir yaptırım uygulanacağının yer almadığı, gelir kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, 24 adet ihale dokümanı indirildiği, 19.12.2023 tarihinde yapılan ihaleye 18 isteklinin teklif verdiği, 16.01.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Bilal Taşoğlu ile AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihale dokümanını aynı IP adresi 88.*** *** *** üzerinden indirdiği, bu kapsamda idare tarafından Kamu İhale Kurumu Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından 04.01.2024 tarih E-13813718-949-233333184 sayılı idare yazısı ile görüş talep edildiği, konuya ilişkin olarak idareye gelen cevabi yazıda; AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Bilal Taşoğlu firmalarının Kamu İhale Kurumu’ndan alınan 09.01.2024 tarih ve E-44624038-104.99-47829 sayılı yazılarında ihale dokümanını aynı IP adresi 88.*** *** *** (aynı) üzerinden aldığı, ayrıca AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, Bilal Taşoğlu firmasının ise e-teklif işlemini ayrı bir IP adresinden kullandığının görüldüğü, bu durumun anılan isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği tespitlerine dayanarak başvuru sahibi Bilal Taşoğlu ile AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Hazar AŞ Tabl. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Elmadağ Yem. San. ve Tic. A. Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği,

Akabinde yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde Kurum tarafından alınan 28.02.2024 tarih ve 2024/UH.I-381 sayılı Kurul kararında, Bilal Taşoğlu’nun iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı ve ihale dokümanı indirdikleri IP numarasının AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın doküman indirdiği ve e teklif verdiği IP numarasıyla aynı olduğunun tespit edildiği bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendine aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğuna karar verildiği, idare tarafından alınan 14.03.2024 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında 5 isteklinin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, 9 isteklinin geçici teminatın yenilenmesi ve teklif geçerlik süresinin uzatılması talebine yanıt vermediğinden değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi istekli ile AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesine aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin geçici teminatın yenilenmesi ve teklif geçerlik süresinin uzatılması talebine yanıt veren ve yeterlik kriterleri uygun bulunan Hazar AŞ Tabl. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin bulunmadığı görülmüştür.

İdare tarafından 06.02.2024 tarih ve E-13813718-949-236111018 sayılı yazı ile “Bilal Taşoğlu ve AMŞ İnşaat Nakliye Temizlik Gıda Madencilik İmalat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - İkram Sofrası Yemek Hizmetleri Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığının …isteklilerin 4734 sayılı kik ‘in 17(b) maddesine aykırı davrandığı yönünde bilgi ve belgeler ile tespit olunduğundan geçici nakit teminatlarının gelir kaydedilmesi ve ihale yasaklısı ilan edilmesi…” yönünde karar alındığı, 12.02.2024 tarihli Muhasebe Fişinde başvuru sahibi tarafından 370.000,00 TL tutarında verilen nakit geçici teminatının gelir kaydedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkmasına ilişkin bir güvence olarak ihale sürecinde isteklilerden teklifleri ile birlikte geçici teminat alındığı, geçici teminatın gelir kaydedilmesi hali bir yaptırım türü olduğundan hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceğinin de mevzuatta açık olarak düzenlendiği, yukarıda yer verilen Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin b) bendinde belirtilen fiilleri gerçekleştirdiği tespit edilen isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğine yönelik bir yaptırımın mevzuatta yer almadığı, başvuruya konu ihalede başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin b) bendine aykırı şekilde ihaleye teklif verdiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak mevzuatta öngörülen yaptırımların idarece uygulandığı, bunun dışında söz konusu yasak fiil nedeniyle başvuru sahibi istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği dolayısıyla idarenin başvuru sahibi isteklinin geçici teminatını gelir kaydetmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibi tarafından 78.855,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 78.855,00 TL başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibi istekli ile aynı gerekçe ile teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilen AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da 375.000,00 TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedildiği görülmekte olup söz konusu işlemin de belirtilen gerekçelerle uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Bilal Taşoğlu ile AMŞ İnş. Gıda Mad. İml. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti - İkram Sofrası Yem. Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın gelir kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.