KİK Kararı: 2024/UH.I-670

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/020
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 22.05.2024
Karar No : 2024/UH.I-670
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/509483 İhale Kayıt Numaralı “JSGA Bşklığı 2024-2025 Yılı Şehir İçi Personel Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından 28.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “JSGA Bşklığı 2024-2025 Yılı Şehir İçi Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 30.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.05.2024 tarih ve 143208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/547 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı'nın 36.7.1'inci maddesinde yer alan düzenlemenin, Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği'nin 8'inci maddesine aykırı olarak düzenlendiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan ödemeler ile ilgili düzenlemelerin çelişki yarattığı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.k ve 12.3’ncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin Tip Sözleşme hükümleri ile çeliştiği, anılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan tabloda ağır aykırılık hallerine yer verildiği, tablonun birinci sırasında yer alan ağır aykırılık hallerinin 10 kez tekrarlanması, ikinci sırada yer alan ağır aykırılık hallerinin ise 5 kez tekrarlanması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, ancak Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde ağır aykırılık hallerinin tekrar edilmesinin öngörülmediği, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin 48.6.11’inci maddesinde istenilen sürücüleri ile birlikte olmak üzere en fazla 3 yedek aracın hazır bulundurulmasının talep edildiği, söz konusu araçların ve sürücülerin maliyetlerinin yüksek olduğu, anılan bedellerin teklif fiyata dahil olup olmadığının belirsiz olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sıkıntı yaşanmaması adına istenilen araçların sayısına, cinsine yer verilmesi, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir gider satırı açılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği’nin “Taşımacılar tarafından sağlanan servis hizmetlerinin ücreti” başlıklı 8’inci maddesinde “ Personel servis hizmetini kiralama yoluyla temin edecek kamu kurum ve kuruluşları yaklaşık maliyet tespitinde; 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 62 nci maddesine göre ilgili odanın belirlediği ücret tarifelerini de dikkate alırlar.

5362 sayılı Kanunun 62 nci maddesine göre ilgili esnaf odalarınca belirlenecek personel servis hizmet ücret tarifeleri, içinde bulunulan yılın eylül ayı sonuna kadar ilan olunur.

Kamu kurum ve kuruluşlarının taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75'i ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından araç sahiplerinin kendisine veya bildireceği banka hesap numarasına doğrudan ödenir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde “…İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır. Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: PERSONEL TAŞIMA HİZMET ALIMI İŞİ

…

e) Miktarı: JSGA Bşk.Lığı 2024-2025 Yılı Şehir İçi Personel Taşıma Hizmet Alımı
Toplam 55 Araç;

51 Güzergaha Aşağıdaki Yazılı Araçlar İle 250 Tam Sefer;

21 Adet Otobüs (Şoför Hariç En Az 43 Kişilik),

8 Adet Otobüs (Şoför Hariç En Az 35 Kişilik)

12 Adet Midibüs (Şoför Hariç En Az 27 Kişilik),

10 Adet Minibüs (Şoför Hariç En Az 17 Kişilik)

4 Güzergaha Aşağıdaki Araçlar İle 365 Yarım Sefer;

4 Adet Minibüs İle (Şoför Hariç En Az 17 Kişilik)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.7.1’inci maddesinde “Yüklenici Firma Hakediş Ödemesini Aldıktan Sonra Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği Esasları Doğrultusunda Hakediş Bedelinin %75’ini Araç Sahiplerinin Hesabına Aktaracaktır. Takip Eden Ayın Hakediş Dosyası Hazırlanırken Söz Konusu Banka Dekontları Kontrol Teşkilatı Tarafından Görülecek ve Dosyaya Eklenecektir. Hakediş Dosyasında Dekontların Olmaması Veya Eksik Bulunması Durumunda Söz Konusu Dekontlar Tamamlanana Kadar Yükleniciye Hakediş Ödemesi Yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde, kamu kurum ve kuruluşlarının taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75'inin ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından personel servis işinde kullanılan araçların sahiplerinin kendisine veya bildireceği banka hesap numarasına doğrudan ödenmesi gerektiği ifade edilmiş olup şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 36.7.1’inci maddesinde ise idarenin hakedişleri yükleniciye ödeyeceği, yüklenicinin ödemenin %75’ini araç sahiplerinin hesaplarına aktaracağı, yüklenicinin bir sonraki hakedişini alabilmesi için anılan ödeme dekontlarının idareye teslim edilmesinin zorunlu tutulduğu, anılan dekontlar tamamlanmadan hakediş ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

İlgili mevzuat hükümleri gereğince, idare ile yüklenicinin sözleşmenin taraflarını oluşturdukları, yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelinin aylık hakedişler ile ödendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddesi gereğince çalışan ücretlerinin ödendiği hususunda idarenin kontrol sorumluluğunun bulunduğu, bu husustaki denetim neticesinde eksik ödeme yapıldığının tespiti halinde işçinin banka hesabına doğrudan ödeme yapılacağı anlaşılmakta olup bu değerlendirmeler ile birlikte anılan Sözleşme Tasarısı maddesi, Yönetmelik hükmü ve başvuru sahibinin iddiası birlikte dikkate alındığında; Yönetmelik maddesi ile taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75’inin doğrudan araç sahiplerine yapılması gerektiği ancak ihale mevzuatı hükümlerine göre hakediş ödemelerinin sözleşmenin tarafı yükleniciye yapılabileceği, ilgili Yönetmelik hükmüne uygun şekilde personel servis işinde kullanılan araçların sahiplerine ödemelerin yapılıp yapılmadığının ise takip eden ayın hakedişi ile birlikte sunulacak belgeler üzerinden kontrol edilebileceği göz önünde bulundurulduğunda iddia konusu düzenlemenin ilgili Yönetmelik hükmünün uygulanabilmesi amacını taşıdığı değerlendirilerek başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde “…12.1.G. Ödemelerde Bütçe Kanunu Hükümlerine Göre Cumhurbaşkanlığı İle Hazine ve Maliye Bakanlığınca Alınacak Tedbirlere, Tespit Edilecek Standartlara, Ödenek Kullanma Konusunda Belirlenecek İlke Ve Serbest Bırakma Oranlarına, Çıkarılacak Tasarruf Hükümlerine Ait Esaslara Aynen Uyulacak Olup, Bu Hususta Yüklenici Her Hangi Bir Hak Talebinde Bulunamaz.

12.1.H. Yüklenici: Taahhüdünü Tamamen Yerine Getirse Dahi Ödeme Emrinin Gelmesini Beklemek Zorundadır. Bu Hususta Herhangi Bir Hak Talebinde Bulunamaz.

…

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeneceği düzenlenmiş olup Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde de tahakkuk süresinin 30 gün olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.G ve 12.1.H maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 12.1.1’inci maddesinde yer alan hakediş raporunun tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde ödemenin yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemeye bir istisna getirildiği, Cumhurbaşkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığınca Alınacak Tedbirlere, Tespit Edilecek Standartlara, Ödenek Kullanma Konusunda Belirlenecek İlke ve Serbest Bırakma Oranlarına, Çıkarılacak Tasarruf Hükümlerine Ait Esaslara Aynen Uyulacak şekilde ödemelerin yapılacağının belirtildiği ve bu konuda yüklenicinin bir hak talebinde bulunamayacağının ayrıca düzenlendiği de anlaşılmıştır.

Anılan Genel Şartname maddesi ile Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, esas olan durumun Genel Şartname’nin 42’nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde belirtildiği üzere hakediş raporunun yüklenicinin imzasını takip eden 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanması ve 30 gün içerisinde de ödenmesi olduğu, ancak Cumhurbaşkanlığı veya Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca alınacak tedbirler veya esaslar içeriğinde bu sürelerin aşılmasını öngören bir durum olması halinde de istisnai olarak Sözleşme Tasarısı’nı 12.1.1’inci maddesinde yer alan 30 günlük sürelerin aşılabileceği sonucuna ulaşılmış olup idarenin Cumhurbaşkanlığı veya Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca alınacak olan tedbirler veya esaslara uyma zorunluluğunun bulunduğu, yukarıda belirtildiği üzere ödemelerdeki sürelere esas olan durumun Genel Şartname’nin 42’nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddelerinde belirtilen süreler olduğu hususları göz önüne alındığında iddiaya konu Sözleşme Tasarısı maddelerinin belirsizlik yarattığı iddiasının yerinde olmadığı ve sağlıklı teklif verilmesini engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183’üncü maddesinde “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) (Ek fıkra: 18/05/2022-31839 R.G./1. md.; yürürlük:28/05/2022) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.k maddesinde “Bu Sözleşmeden Doğan Hak ve Alacaklar Devir veya Temlik Edilemez.” düzenlemesi,

12.3’üncü maddesinde “Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183’üncü maddesinde, Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebileceğinin hüküm altına alındığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılacak olan hizmet alımı ihalelerinde Sözleşme Tasarısı hazırlanırken idarelerce Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin esas alınması gerektiği,

Tip Sözleşme’nin ve idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 12.3’üncü maddesinde yüklenicinin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemeyeceğinin belirtildiği, anılan Tip Sözleşme düzenlemesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183’üncü maddesinde belirtilen devir ve temlike ilişkin uygulamanın sözleşmenin tarafı olan idarenin yazılı iznine tabi tutulduğu anlaşılmış olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.k maddesinde idare tarafından sözleşmeden doğacak hak ve alacakların devir veya temlik edilemeyeceği baştan düzenlenerek mevzuatın kendisine vermiş olduğu temlik uygulamasına yönelik seçim hakkını, uygulanmaması yönünde kullandığı, ihale konusu işin personel taşıma hizmeti olması ve ödemelerin %75’inin araç sahiplerine ödeneceği hususu da göz önüne alındığında idarenin hakkediş ve alacakların başkalarına devir veya temlik edilemeyeceği yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 16.3.1’inci maddesinde yer alan ve ağır aykırılık hallerinin düzenlenmesine yönelik hazırlanan tabloya ilişkin 26.4’nolu dipnotta “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması,

26.5 nolu dipnotta “(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 600 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Sözleşme Süresi İçerisinde Toplam 10 (On) Defa, 10 (On) - 51 (Elli Bir) (Dahil) Güzergahta Taşıma Hizmetinin Yerine Getirilmemesi (Aykırılık Halinin Sabah Ve Akşam Gerçekleşmesi Durumunda 2 (İki) Aykırılık Hali, Sabah Veya Akşamdan Herhangi Birinde Gerçekleşmesi Durumunda 1 (Bir) Aykırılık Hali Olarak Kabul Edilecektir.)

2

Sözleşme Süresi İçerisinde Toplam 5 (Beş) Defa, 52 (Elli İki ) Veya Daha Fazla Güzergahta Taşıma Hizmetinin Yerine Getirilmemesi (Aykırılık Halinin Sabah Ve Akşam Gerçekleşmesi Durumunda 2 (İki) Aykırılık Hali, Sabah Veya Akşamdan Herhangi Birinde Gerçekleşmesi Durumunda 1 (Bir) Aykırılık Hali Olarak Kabul Edilecektir.)

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kanun kapsamındaki idarelerin hizmet alımı ihalelerinde Sözleşme Tasarılarını hazırlarken esas alması gereken Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde idarelerin iki farklı aykırılık hallerini somut olarak ilgili tablolarda düzenlemelerinin istenildiği, 16.1.2’nci maddede yer alan tabloya özel aykırılık hallerinin somut olarak tanımlanması, özel aykırılık hallerinin oluşması ve tespiti durumunda uygulanacak ceza oranının belirtilmesi ve ayrıca her bir özel aykırılık halinin kaç kez tekrarında sözleşmenin feshedileceğinin net bir şekilde belirtilmesi gerektiği, ağır aykırılık hallerinde ise durumun farklı olduğu, sözleşmenin ifası aşamasında idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen ağır aykırılık halinin bir kez gerçekleşmesi durumunda dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş olup mevzuat idarelerin özel ve ağır aykırılık hallerini aktarılan kurallara uygun şekilde düzenlemelerini zorunlu kılmıştır.

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddeleri incelendiğinde, idarenin 16.1.2’nci madde özel aykırılık hallerini uygulanacak olan ceza oranını ve sözleşmenin feshine sebep olacak tekrarlanma sayılarını ayrı ayrı belirttiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise iki adet ağır aykırılık haline yer verildiği, bunlardan bir tanesinin 10-51 güzergâhta toplam 10 defa taşıma hizmetinin yerine getirilememesi ile 52 veya daha fazla güzergâhta toplam 5 defa taşıma hizmetinin yerine getirilememesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmış olmakla birlikte, Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesinin genel içeriği ve ağır aykırılık hallerine ilişkin ilgili dipnotları birlikte değerlendirildiğinde, ağır aykırılık hallerinin tekrar edilmesi beklenilmeden gerçekleşen aykırılık hali olarak ele alınması gerekeceği, idarenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde anılan durumun özel aykırılık hallerinde tekrarı mümkün aykırılık hali şeklinde değerlendirmek suretiyle 10 ve 5 kez gerçekleşen hallerin yekpare olarak ağır aykırılık hali olarak belirlediği anlaşılmış olup Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: PERSONEL TAŞIMA HİZMET ALIMI İŞİ

…

e) Miktarı: JSGA Bşk.Lığı 2024-2025 Yılı Şehir İçi Personel Taşıma Hizmet Alımı
Toplam 55 Araç;

51 Güzergaha Aşağıdaki Yazılı Araçlar İle 250 Tam Sefer;

21 Adet Otobüs (Şoför Hariç En Az 43 Kişilik),

8 Adet Otobüs (Şoför Hariç En Az 35 Kişilik)

12 Adet Midibüs (Şoför Hariç En Az 27 Kişilik),

10 Adet Minibüs (Şoför Hariç En Az 17 Kişilik)

4 Güzergaha Aşağıdaki Araçlar İle 365 Yarım Sefer;

4 Adet Minibüs İle (Şoför Hariç En Az 17 Kişilik)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 25’inci maddesinde “…25.3.1. Sözleşmenin Uygulanması Sırasında İlgili Mevzuat Gereğince Yapılacak Olan Ulaşım, Amortisman, Taşıt Bakım-Onarım, Yakıt, Araçların Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası İle Yürürlükteki Mevzuat Ve Sözleşme Hükümleri Gereğince, Kdv Hariç İhale, Sözleşme Ve Taahhüdün Tamamın Yapılmasına Ait Ödenecek Bütün Vergi, Resim Ve Harçlar, Sözleşmenin Çoğaltılması Dahil Sözleşme Giderleri, Muayene İle Her Türlü Sigorta Giderleri Teklif Fiyata Dahil Edilerek Verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 48.6.11’inci maddesinde “Yüklenici En Fazla (3) Araç Olmak Üzere, Kontrol Teşkilatının Belirleyeceği Cins Ve Miktarda Yedek Aracı Sürücüsü İle Birlikte

Hazır Bulunduracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, ihaleye katılacak olan isteklilerin idarece belirlenmiş olan 55 adet güzergahı göz önünde bulundurarak her bir güzergaha günlük birim fiyat öngörerek tekliflerini oluşturmaları gerektiği anlaşılmıştır.

Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde, 5’inci maddede belirtilen eşit muamelenin ve rekabetin arttırılmasıyla sorumlu idarelerin, ihale dokümanlarında teklif fiyata dahil giderleri ihaleye katılmayı ve teklif sunmayı planlayan tüm isteklilerin aynı şekilde anlayacağı şekilde net bir biçimde düzenlemeleri gerektiği, teklif fiyatına dahil giderlerin açık ve net bir şekilde düzenlenmemesi durumunda tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının ve değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı, ayrıca bu durumun sözleşmenin ifası sırasında da aksaklıklara ve anlaşmazlıklara yol açacağı açıktır. Bununla birlikte, Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinden hareketle, idarelerin gereksiz maliyetlerin teklif bedeline eklenmesini öngören düzenlemelerden kaçınması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına konu edilen İdari Şartname’nin 48.6.11’inci maddesi incelendiğinde, personel taşıma hizmeti işi için öngörülen araçların dışında, 3 adedi geçmemek kaydıyla kontrol teşkilatınca belirlenecek sayıda ve cinste yedek aracın sürücüsü ile birlikte hazır bulundurulacağı düzenlenmiş olup başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna ilişkin idarece verilen cevapta servis alanında bekletilen yedek araçların servislerin kalkmasından itibaren serbest bırakıldığı, söz konusu araçların servis alanında bekletilmesinin diğer servislerin arızalanması ya da herhangi bir sebeple akşam servis alanına gelememesi durumunda yüklenicinin taksi ücreti ödememesi için alınan bir önlem olduğu ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, idare tarafından alınacak personel taşıma hizmeti kapsamında çalıştırılacak araç tür ve kapasitelerinin dokümanda düzenlendiği, azami 3 adet olmak üzere yedek araç bulundurulmasına ilişkin düzenlemenin, personel servis hizmetlerinde aksama ve mağduriyet yaşanmamasına yönelik yapıldığı, söz konusu araçların ihtiyaten sadece hizmetin aksaması durumunda kullanılacağı, araçlarda sürekli ve düzenli olarak personel taşıma faaliyetinin yapılmayacağı anlaşılmış olup, isteklilerin ihale dokümanında yer verilen tüm giderleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını hazırlayacakları ve gider kalemleri için belirledikleri fiyatlara birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri içerisine yer verebilecekleri dikkate alındığında, söz konusu yedek araçlara ilişkin maliyet hesabının istekliler tarafından yapılarak bu giderleri teklif fiyatına dâhil edebileceğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.