KİK Kararı: 2024/UH.I-67 (10 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/002
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 10.01.2024
Karar No : 2024/UH.I-67
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum Polis Meslek Yüksek Okulu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1245485 İhale Kayıt Numaralı “25 İşçi İle Hazır Yemek Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Polis Meslek Yüksek Okulu tarafından 20.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “25 İşçi İle Hazır Yemek Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.12.2023 tarih ve 124454 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1551 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde “işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her ikinci aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza kesilecektir.” ifadesinde işin tekrar eden kısımları somut aykırılık niteliğinde olmadığı ve 16.1.1’inci madde de tarif edilen genel aykırılık niteliğinde olduğu, genel aykırılık hallerinde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, uygulanacak cezanın ilk sözleşme bedelinin Binde 1'i olduğu ve aynı fiilin tekrarı halinde % 50 artırımlı uygulanacağı dolayısıyla 16.1.1 ve 16.1.2’nci madde düzenlemelerinde belirtilen ceza oranlarının birbiriyle çelişkili düzenlendiği, düzenlemede belirtilen “teminatından kesilir” ifadesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, alım konusu işin süreklilik arz eden bir hizmet alımı olduğu ve işin tekrar eden kısımlarının sözleşme süreci içerisinde gerçekleşeceği dolayısıyla sözleşme devam ederken teminattan kesinti yapılmasının söz konusu olamayacağı, mevzuatta belirtilen kesin teminattan kesinti yapılabilecek haller arasında sayılmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin de yasal olarak mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi nedeniyle ödemelerin yüklenicinin teminatından kesileceğine ilişkin söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartnamenin "YÜKLENİCİNİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ" başlıklı 3'üncü maddesinde gıda mühendisi istenildiği, Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik’in yürürlükten kaldırılması nedeniyle ihale konusu iş kapsamında ek olarak çalıştırılacak olan personel arasında gıda mühendisi istenmesinin uygun olmadığı ve bu nedenle ek olarak çalıştırılacak gıda mühendisi için ödenecek olan ücretin kamu zararına neden olacağı,

3. İdari Şartname ve Teknik Şartnamenin yukarda belirtilen düzenlemelerinde yer alan “tüm resmi tatillerde” ifadesinden tüm resmi tatillerde yüklenicinin personel çalıştırılması gerektiğinin anlaşıldığı ancak idarece hazırlan birim fiyat teklif cetvelinde işçilik maliyet kalemlerinde resmi tatillerde çalışma yapılacak gün sayısına yer verilmediği ve cetvelde belirlemenin anılan resmi tatil çalışmaları dikkate alınmadan gün olarak yapıldığı, anılan düzenlemelerin isteklilerce personel giderleri için sağlıklı ve gerçekçi teklifler verilmesini engelleyici nitelikte olduğu, diğer taraftan idari şartnamede belirtilen “Ayrıca işçilik ücreti ödenmeyecektir. İstekliler teklif mektubunda işçilik dahil teklif vereceklerdir.” ifadesinin yine idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderlerinin ayrı maliyet kalemleri olarak belirtilmesi dolayısıyla anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte birbiriyle çelişkili hazırlandığı, anılan düzenlemelerin isteklilerce personel giderleri için sağlıklı ve gerçekçi teklifler verilmesini engelleyici nitelikte olduğu,

4. Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde (İşverence karşılanması gereken sigorta primleri vs. artışlar İdarece ayrıca ödenmeyecektir.) belirtildiği halde İdari Şartnamenin 46’ncı maddesinde İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı verileceği ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlemesinin çelişkili isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte hazırlandığı, anılan düzenlemelerin isteklilerce personel giderleri için sağlıklı ve gerçekçi teklifler verilmesini engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

“Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1 Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir…

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her ikinci aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza kesilecektir.
Bu aykırılıkların 30 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yüklenicinin idari şartname, teknik şartname ve sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi, eksik getirmesi, aksaklık veya diğer kusurlu işlemlerinden dolayı yükleniciye yazı ile bir defaya mahsus uyarıda bulunulur, tekrarı halinde aşağıdaki cezalar uygulanır : -Çalışma süresince İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi hallerinde bedelleri günün rayiç değeri üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Hakedişi olmaması halinde teminatından kesilir. -Yüklenici kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemez ya da taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3 ncü şahıs tarafından yapılmış olması idarenin talep hakkını ortadan kaldırmaz. -İdarenin her türlü mal varlığı ile 3 üncü şahıslara karşı işçilerin verebilecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Diğer Aksaklık ve Eksiklerde Uygulanacak Cezalar;
…

Binde
1

20

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

2

*Yükleniciye teslim edilen mutfak ve malzemeleri yada kendisi tarafından temin edilen malzeme ve ekipmanları çalışan personeller tarafından iş güvenliğine aykırı olarak kullanmak yada gerekli önlemleri almamasından dolayı ölüm olaylarının meydana gelmesi halinde,

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…”düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerine ilişkin 16.1.2’nci maddesinde “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her ikinci aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılığın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddede aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, bu nedenle 16.1.2’nci maddede işin tekrar edilen kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmesi özel aykırılık olarak belirtilip farklı ceza oranları ve tekrar sayıları öngörülmüş olsa da söz konusu aykırılığın genel nitelikli aykırılık olduğu, somut bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla şikayete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği görüldüğünden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, yukarıda yer verilen mevzuat ve doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde; çalışma süresince idareden protokolle teslim alınan demirbaşların geri verilememesi hallerinde bedellerinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğinin, hakedişinin olmaması durumunda ise teminatından kesinti yapılacağının anılan tasarının 16.1.2’nci maddesinde düzenlendiği, yükleniciye teslim edilen demirbaşların işin sonunda idareye teslim edileceği, bu aşamada teslim edilen demirbaşlarda tespit edilen eksikliklerin öncelikle hakedişten kesileceği, işin sonunda hakedişinin bulunmaması halinde ise teminatından kesinti yapılacağı, iddiaya konu maddede işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin yer almadığı, yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaşların eksik şekilde teslim edildiğinin sözleşme süresi bitimine müteakip tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşıldığından ihale dokümanı düzenlemesinin anılan Kanun ve ikincil mevzuat düzenlemelerine aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve netice itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

17.12.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan “Gıda Hijyeni Yönetmeliği” nin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelik” başlıklı 28’inci maddesinde "(1) 27/8/2004 tarihli ve 25566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İşyerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yürürlük” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Gıda Hijyeni Yönetmeliği’nin 28’inci maddesi uyarınca, 27.08.2004 tarih ve 25566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliği’nin, Gıda Hijyeni Yönetmeliği yayın tarihi olan 17.12.2011 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Sorumluluklar” başlıklı 22’nci maddesinin yedinci fıkrasında “…7) Ek-1’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-1’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir...” hükmü,

Söz konusu Kanun’un Ek-1’inde yer alan “Gıda ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları” başlıklı tabloda “Gıda Ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler Ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları

1. Gıda Üreten İşyerleri

İşletmeler

Meslek Unvanları

...

Hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerleri

Gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisten, ev ekonomisi yüksekokulu beslenme bölümü, veteriner hekim

...

…

” hükmü yer almaktadır.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Çalıştırılması zorunlu personel” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Gıda işletmelerinde, çalıştırılması zorunlu olan personel ile ilgili aşağıdaki hususlar uygulanır.

a) (Değişik:RG-21/12/2017-30277) Çalıştırılması zorunlu personelden meslek odası bulunan meslek mensupları için meslek odasına kayıtlı olduğuna dair belge, meslek odası bulunmayan meslek mensupları için gıda işletmecisi ile yapacağı sözleşme, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan meslek mensupları için kurum amiri tarafından imzalı görevlendirme yazısı aranır.

b) Gıda işletmecisi, üretimin nevine uygun en az lisans düzeyinde eğitim almış ise kendi işletmesinde zorunlu personel olarak çalışabilir.

c) Gıda işletmecisi, işletmesindeki her faaliyet için ayrı ayrı personel çalıştırabileceği gibi sadece bir personel de çalıştırabilir. Sadece bir personel çalıştırılması durumunda tüm faaliyetlere uygun meslek mensubu personel istihdam edilir.

ç) Gıda işletmecisi aynı adreste birden fazla faaliyet göstermesi durumunda tüm faaliyetlerde kullanılan alet ekipmanın toplam motor gücü, 30 beygir gücünün üzerinde veya çalıştırdığı toplam personel sayısı on kişiden fazla ise çalıştırılması zorunlu olan personeli istihdam etmek zorundadır.

d) Gıda işletmecileri, çalıştırılması zorunlu olan personelin herhangi bir sebeple işten çıkarılması veya çıkması durumunda çalıştırılması zorunlu olan personelin değişikliğine ilişkin yetkili merciin güncel bilgilere sahip olmasını sağlamak zorundadır.

e) Gıda işletmecisi, işletmenin faaliyette bulunduğu çalışma gün ve saatlerine göre zorunlu personel istihdam etmek zorundadır. Gıda işletmesinde çalışan zorunlu personel, işletmenin faaliyette bulunduğu çalışma gün ve saatleri içerisinde başka bir işte çalışamaz.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu yemek hizmeti alımı işinde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler arasında bir gıda mühendisine yer verildiği Teknik Şartname’de ise, çalıştırılacak personel arasında gıda mühendisinin de belirtildiği, ayrıca gıda mühendisinin mülga Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik’in ilgili maddesi uyarınca istenildiği hususuna yer verildiği anlaşılmıştır.

5996 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin yedinci fıkrasında gıda ve yem işletmelerinin, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorunda olduğu belirtildikten sonra aynı Kanun’un eki EK-1’de yer alan tabloda, hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerlerinde çalıştırılması zorunlu personel olarak, “Gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisten, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü, veteriner hekim”e yer verildiği, buna ek olarak Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Çalıştırılması zorunlu personel” başlıklı 10’uncu maddesinin (c) bendinde gıda işletmecisinin, işletmesindeki her faaliyet için ayrı ayrı personel çalıştırabileceği gibi sadece bir personel de çalıştırabileceği, sadece bir personel çalıştırılması durumunda tüm faaliyetlere uygun meslek mensubu personelin istihdam edileceği hükme bağlanmıştır.

5996 sayılı Kanun’un ve bu Kanun’a dayalı olarak çıkarılan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in yukarıda yer verilen maddeleri uyarınca gıda işletmecilerinin her bir faaliyeti için ayrı ayrı meslek personeli çalıştırılabileceği gibi tüm faaliyetlerine uygun tek meslek mensubunun da çalıştırılabileceği, meslek mensubu olarak gıda mühendisinin aralarında bulunduğu toplam yedi mesleğin sayıldığı, buna göre istekliler tarafından bu meslek mensuplarından herhangi birinin çalıştırılmasının uygun olduğu, idare tarafından bu meslek mensupları arasında seçime gidilerek gıda mühendisi çalıştırılması gerektiğinin düzenlendiği, ayrıca gıda mühendisinin tam zamanlı olarak idare mutfağında bulunması gerektiğinin belirtildiği, idarece ihale dokümanında yapılan düzenleme ile, münhasıran ihale konusu hizmet kapsamındaki faaliyet için bir meslek mensubunun istihdam edilmesinin istenilmesinin ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

…

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12’nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Bu hizmet alımında 25 personel çalıştırılacak olup;

1 Adet Sorumlu Müdür asgari ücretin %150 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

1 Adet Gıda Mühendisi( veya Diyetisyen)asgari ücretin %75 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

1 Adet Başaşçı asgari ücretin %150 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

2 Adet Aşçı asgari ücretin %100 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

5 Adet Aşçı Yardımcısı asgari ücretin %75 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

7 Adet Bulaşıkçı (Temizlikçi) ücretin %30 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

7 Adet Garson asgari ücretin %25 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

1 Adet Şoför asgari ücretin %40 fazlası 22,00 TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti gidiş dönüş artık gün dahil

*Çalıştırılacak olan İşçilerin yemek giderleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağından; yemek giderlerini, işçilerin hiyjen eğitimi giderlerini, işin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan malzeme giderlerini, aylık temizlik malzemesi giderlerini, personelin kıyafet giderlerini ekmek, nakliye, laboratuvar, ilaçlama, KDV hariç işçilik, vergi, resim, sözleşmenin çoğaltılması, harç, hamaliye, yükleniciye teslim edilecek olan demirbaş malzemelerin bakım ve onarımı vb. giderlerin tamamını istekliler teklif fiyatlarına dahil edeceklerdir. İdaremizce, teklif mektubunda belirtilen bedel üzerinden ödeme yapılacaktır. Ayrıca işçilik ücreti ödenmeyecektir. İstekliler teklif mektubunda işçilik dahil teklif vereceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname eki birim fiyat teklif cetvelinin ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmektedir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

SORUMLU MÜDÜR(Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Gün

1,00

338

2

GIDA MÜHENDİSİ (VEYA DİYETİSYEN)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Gün

1,00

338

3

BAŞAŞÇI(Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Gün

1,00

338

4

AŞÇI(Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Gün

2,00

338

5

AÇI YARDIMCISI(Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Gün

5,00

338

6

TEMİZLİK GÖREVLİSİ(BULAŞIKÇI)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Gün

7,00

338

7

GARSON(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Gün

7,00

338

8

ŞOFÖR(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Gün

1,00

338

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

SABAH KAHVALTISI

adet

64.400

2

ÖĞLE YEMEĞİ

adet

64.400

3

AKŞAM YEMEĞİ

adet

64.400

Teknik Şartname’nin “İşçiler ile ilgili yükümlülükler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.1 4.1.1. Çalışanların maaşları;

Başaşçı asgari ücretin %150 fazlası (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Aşçılar asgari ücretin % 100 fazlası (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Aşçı Yardımcıları asgari ücretin %75 fazlası, (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Gıda Mühendisi asgari ücretin %75 fazlası, (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Sorumlu Müdür asgari ücretin % 150 fazlası, (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Temizlik görevlİsi( bulaşıkçı) asgari ücretin %30 Fazlası, (resmi tatil çalışması işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Garson asgari ücretin %25 fazlası, (işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar olan tüm resmi tatillerde)

Şoför asgari ücretin %40 fazlası olarak hesaplanacak, ayrıca Yüklenici çalışanların tamamına aylık 26 gün üzerinden günlük 22.00-TL (Yirmi İki Türk Lirası) yol ücreti verecektir ve bordrolarında gösterecektir. Hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın Yüklenici çalışanlarının çalışılan aya ait alacaklarını sonraki ayın 7’sine (7’si dahil) kadar ödemek zorundadır. (Örneğin; Ocak ayı maaş ve alacakları Şubat ayının 7’sine kadar ödenmelidir.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine yer verilmiş, ayrıca Teknik Şartname’de ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderlerinin, çalıştırılacak personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı ve yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, ihale konusu işin, Erzurum Polis Meslek Yüksek Okulu tarafından yapılan “25 İşçi İle Hazır Yemek Hizmet Alım İşi” işi olduğu, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olmadığı anlaşılmış olup, ihalede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığından bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının zorunlu olmadığı,

İtirazen şikayete konu edilen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele ilişkin maliyetlerin teklif bedeline dahil olduğuna yönelik düzenlemelere ihale dokümanında yer verildiği, bu hizmetlere ilişkin maliyetlerin hesaplanarak teklif verilebileceği, ayrıca söz konusu hizmetin haftanın 7 gün 24 saati, resmi tatil ve dini bayramlar dahil aksatılmadan yürütüleceğinin ve iş kapsamında çalıştırılacak personele ait söz konusu giderlerin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “İdaremizce, teklif mektubunda belirtilen bedel üzerinden ödeme yapılacaktır. Ayrıca işçilik ücreti ödenmeyecektir. İstekliler teklif mektubunda işçilik dahil teklif vereceklerdir.” düzenlendiği, isteklilerin mevcut birim fiyat teklif cetveli ve ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak, söz konusu giderlerin hesaplanarak teklif bedeline dâhil edilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’ünc maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyet ler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının 14.12.2023 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 29.12.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir .

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 14.12.2023 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarih) izleyen günden itibaren 10 gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.12.2023 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.