KİK Kararı: 2024/UH.I-544

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/015
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.04.2024
Karar No : 2024/UH.I-544
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/167056 İhale Kayıt Numaralı “SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.nin 12.03.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.03.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2024 tarih ve 138750 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/417 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci alt maddesinde yer alan ceza tablosunun 2. sırasında belirtilen durumun sadece bir defa tekerrür edebileceğinden ve ayrıca söz konusu aykırılığın meydana gelmesi halinde idari para cezası da kesileceğinden, mezkûr düzenlemede sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olarak belirtilmesinin uygulanabilirliğinin mümkün olmadığı, anılan maddenin Tip Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesine uygun olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği, ayrıca mutfak ve yemekhanelerin boya ve badana işinin yemek hizmeti yapan firmadan istenilmesinin ihale konusu işle de bağdaşmadığı, yüklenicinin boya ve badana işlerini alt yüklenicilere yaptırması durumunda ise, İdari Şartname’nin 18’inci maddesine aykırı olacağı,
Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinin “Temizlik Hizmetleri” başlıklı 2.62’nci alt maddesinde yer verilen düzenlemeye istinaden ihale konusu iş süresince temizliğin yüklenici tarafından yapılacağının ve temizlik malzemelerin de yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak temizlik malzemelerinin niteliğine ve miktarlarına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmaları esnasında tereddüt yaşamalarına neden olacağı,
Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinin 2.13’üncü alt maddesinde yer verilen düzenlemeye istinaden yüklenici tarafından Ramazan ayı boyunca iftarda 30 gün süreyle günlük 400 adet çorba ve yemeğin idareden herhangi bir ödeme almadan ücretsiz olarak verileceği, ancak, iftar yemeğinin ücret ödenmeksizin yüklenici tarafından karşılanmasının beklenilmesinin isteklilerce teklif fiyatın oluşturulmasında belirsizliğe sebebiyet verebileceği, Ramazan ayında oruç tutan nöbetçi personel için iftar ve sahur yemeği verilmesinin öngörüldüğü, söz konusu madde gereğince ihale konusu iş süresince Ramazan ayında sahur ve iftar yemeği verileceği belirtilmesine rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde anılan gidere ilişkin ayrı satır açılmadığı, söz konusu belirsizliğin işin önemli bir kısmına tekabül etmesi nedeniyle, mezkûr durumun sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil edeceği,
Teknik Şartname’nin “Yemek çeşitleri ve içerikleri” tablosu incelendiğinde yüklenici tarafından hazırlanacak olan yemeklerin içerisinde kullanılacak olan zeytin yağı, ayçiçek yağı, salça ve tuz gramajlarına yer verilmediğinin görüldüğü, yemek çeşidine göre zeytin yağı, ayçiçek yağı, salça ve tuz gramajlarının değişiklik gösterdiği dikkate alındığında, Teknik Şartname’de yer alan yemeklerin içerisinde bulunması gereken zeytin yağı, ayçiçek yağı, salça ve tuz oranların belirtilmemesinin isteklilerin tekliflerini oluşturmaları esnasında tereddüt yaşamalarına neden olacağı, ayrıca bu durumun olası yapılacak aşırı düşük teklif açıklamasında sağlıklı açıklama yapılmasını imkânsız hale getireceği,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin 36.1’inci alt maddesinde yer verilen düzenleme gereğince çalışan personelin kıdem tazminatlarının yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamasına rağmen haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personelin tazminatına ilişkin sorumluluğun idarede olduğu, bu durumun asgari işçilik maliyetinin sağlıklı olarak hesaplanmasını ve teklif fiyatının oluşturulmasını da engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle, ihale konusu işte çalışacak personele ait kıdem tazminatlarının yüklenicinin hakedişinden veya kesin hakedişinden tahsil edilecek olmasının 4857 sayılı İş Kanunu’na ve ilgili mevzuata aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde ihaleye katılım kriteri olarak ortaya konan İşletme Kayıt Belgesi ve Gıda Üretim İzin Belgesi’nin kapsamına (faaliyet konusuna) ilişkin anılan maddede herhangi bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve belge kapsamının “Malzemeli Yemek Pişirme. Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler” işini kapsayacak şekilde belirlenmesi gerektiği,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin 36.5’inci alt maddesinde yer verilen düzenlemeye istinaden sözleşme döneminin son iki ayında işçilik maaşlarının idare tarafından doğrudan işçilerin banka hesaplarına yatırılabileceğinin düzenlendiği, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen mezkûr düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde işçi ücretlerinin ödenmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, kontrol teşkilatının ise ücreti ödenmeyen işçilerin bulunup bulunmadığını kontrol yükümlülüğünün bulunduğu, ilgili personele ücret ödenmediğinin tespiti halinde işçi ücretlerinin yüklenicinin hak edişinden ödenmesinin sağlanacağının hüküm altına alındığı,
Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinin 2.8’inci ve 2.22’nci alt maddelerinde yer verilen düzenlemelere istinaden yüklenicinin ihale konusu işte çalışacak personele hizmet içi eğitimlerin verilmesinin zorunlu tutulduğu, ancak, yüklenici tarafından ihale konusu işte çalışacak personele verilecek eğitimlerin mesai dışında mı içinde mi verileceği konusunda ihale dokümanında açık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin 48.9’uncu alt maddesinde yer verilen düzenlemeye istinaden yükleniciye teslim edilecek olan demirbaş malzemelerin kullanım sırasında yıpranması, zarar görmesi halinde yükleniciden bedelinin tahsil edileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesi ile “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca söz konusu düzenleme gereğince idareye ait demirbaş malzemenin kullanım sırasında zarar görmesi, yıpranması durumunda güncellenmiş bedellerinin yüklenici tarafından karşılanmasının beklenilmesinin, yüklenicinin öngöremeyeceği maliyetin altına girmesine neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.

Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı:

a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,

b) Teminat mektubu ise düzenleyen kurumdan tahsil edilerek,

c) Devlet tahvilleri ve Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle, gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda belirlenen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.

Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu şartnamenin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51 inci maddede yer alan esaslara göre yapılır.

Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

Gerek sözleşmenin feshi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır.

Sözleşmenin feshi veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

8 Kalem (6.597.960 Öğün )

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Merkez Kampus 3 bina, Korucuk Kampus, Eski Doğumevi Kampüs, Yazlık Toplum Ruh sağlığı Merkezi, Toplum Ruh sağlığı Merkezi , AMATEM, ÇAMATEM) Sapanca İlçe Hastanesi, Geyve Devlet Hastanesi Pamukova İlçe Hastanesi, ADSH, Taraklı İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 135 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

Yüklenici firma yılda bir defa ve yaz aylarında olmak üzere mutfak ve yemekhanelerin boya ve badanasını yapacaktır. Bu kurala uyulmadığının EKİM ayında kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde ilgili sağlık tesisi tarafından ilk sözleşme toplam bedelinin

On Binde
1

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin konusunun Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, EKAP üzerinden 35 adet ihale dokümanının indirildiği, 18 istekli tarafından ihaleye e-teklif verildiği, başvuru sahibi Zanka Kur. Yön. Hiz. A.Ş.nin teklifinin geçici teminatı uygun bulunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, 20.03.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Arslanlar Tek. Isı. Soğ. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı,

Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30’dan az olmamak üzere belirlenecek sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 9 adet özel aykırılık hali belirlendiği, anılan madde kapsamında yer alan tabloda şikâyete konu düzenlemenin; 2’inci sırada yer alan “Yüklenici firma yılda bir defa ve yaz aylarında olmak üzere mutfak ve yemekhanelerin boya ve badanasını yapacaktır. Bu kurala uyulmadığının Ekim ayında kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde ilgili sağlık tesisi tarafından ilk sözleşme toplam bedelinin” düzenlemesi olduğu, ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1’i, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2’nci alt maddesinde yer alan özel aykırılık durumunda idarece yükleniciden yılda bir defa ve yaz aylarında olmak üzere mutfak ve yemekhanelerin boya ve badanasının isteneceği, düzenlemenin bu kurala uyulmadığının Ekim ayında tespiti halinde ceza uygulanacağına ilişkin olduğu, belirtilen durumun Ekim ayında tespitinde ceza uygulanacağı ve sonrasında da 24 aylık sözleşme süresince mutfak ve yemekhanelerin boya ve badanasının yapılmasının istenilebileceği, idarenin talebine rağmen yüklenici tarafından yerine getirilmediği takdirde ceza uygulanabileceği ve bu özel aykırılığın tekrar sayısının 5 olarak belirlendiği, ilgili maddeye ilişkin aykırılık sayısının 5’e toplam aykırılığın 135’e ulaşması durumunda sözleşmenin feshine neden olacağı anlaşılmış olup iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından iddiasında mutfak ve yemekhanelerin boya ve badana işinin yemek hizmeti yapan firmadan istenilmesinin ihale konusu işle de bağdaşmadığı, yüklenicinin boya ve badana işlerini alt yüklenicilere yaptırması durumunda ise, İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesine yer verildiğinden anılan maddeye aykırı olacağı öne sürülse de ihale konusu alımın malzemeli yemek hizmet alımı işi olduğu, ihale konusu işin yapılacağı yerin boya ve badanasının yapılmasının işyerinin temiz ve yemek üretiminde kullanılmasına uygun halde tutulması kapsamında değerlendirilebileceği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin söz konusu hususu bu çerçevede değerlendirip tekliflerini hazırlamaları gerektiği, öte yandan ihale dokümanında iddia konusu mutfak ve yemekhane boyama işleri için alt yüklenici çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin bu konuda idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine idarenin 13.03.2024 tarihli cevabında “…Mutfak ve yemekhane boyama işlemleri için isteklilerden herhangi bir alt yüklenici çalıştırması istenen hüküm bulunmadığı açıkça görüldüğünden talep reddedilmiştir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüş olup, bu itibarla başvuru sahibinin bahse konu iddiası yerinde görülmemiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde yer alan 2 nolu aykırılığa ilişkin belirtilen düzenlemede isteklileri tereddüte düşürecek bir husus bulunmadığı ve oranların Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, söz konusu maddenin tamamının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, ayrıca fesih sürecinin Genel Şartnameyle düzenlendiği, idarece bu yönde yapılacak işlemlerin bu usul ve esaslara göre yapılacağının açık olduğu, sözleşmeye aykırılık halleri ve cezaların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer aldığı ölçüde uygulanacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Hizmetin yürütülmesi için, yemek hizmeti alımında sözleşme giderleri, kullanılacak her türlü makine-ekipman, sarf malzeme (Gıda malzemeleri, temizlik malzemeleri, gaz, su, elektrik, personelin giyim giderleri, yemek taşıma ve araç yakıt giderleri, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması, analiz giderleri, ilaçlama, hizmet içi eğitim gibi ) ile ihale dokümanında belirtilen hususlarla ilgili tüm giderler…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. Her türlü girdisi Yüklenici firmaya ait olmak üzere, haftanın yedi günü hasta ve refakatçilerine; sabah kahvaltısı, diyet kahvaltı, öğle ve akşam yemeği, diyet öğle ve akşam yemeği, ara öğün, rejim 1, rejim 2 kahvaltı ve rejim 2 yemeklerini, Gündüz çalışan personele öğlen yemeğini, nöbetçi personele; akşam yemeği, gece kahvaltısı ve sabah kahvaltısını hastane mutfağında pişirmek, pişmiş yemeğin sipariş adedine göre hastanenin çeşitli yerlerine nakletmek ve buradaki mutfak ve tesislerde sıhhi koşullarda muhafaza etmek; hastalara, refakatçilerine, servis düzeninde dağıtmak, ekmek ve su servisi yapmak, bulaşıkları yıkamak, yemek salonları, kat ofisleri ve mutfakların temizliğini yapmak; idare tarafından teslim edilen veya firmanın temin ettiği malzeme, teçhizat ve ekipmanı sağlam ve çalışır durumda bulundurmak ve arızaları gidermek yükleniciye aittir. Bulaşık ve her türlü temizlikte kullanılacak malzemeler, sağlık ve hijyen kurallarına uygun özellikte olacaktır.

…

2.9. Mutfaklar, kat ofisleri, yemek salonları ve çevresinin temizliği ile yemek servisi için kullanılan asansörlerin temizliğinin günlük olarak yapılması, personelin hijyen kurallarına uygun çalışması ve besin sanitasyonu yüklenici tarafından sağlanacaktır. Temizlik için gerekli olan araç-gereç ve temizlik malzemelerinin temini, haşere ve kemirgenlerle mücadele edilmesi ve bununla ilgili her türlü tedbirlerin alınması yüklenicinin yükümlülüğündedir. Haşere ilaçlamaya yönelik olarak yüklenici tarafından ilaçlama firması ile sözleşme yapılacak ve yapılan tüm ilaçlama faaliyetleri ve bu faaliyetlerde kullanılan ilaçlar miktarları ile birlikte servis formunda belirtilerek yüklenici tarafından kayıt altına alınacaktır.

…

2.62. Temizlik Hizmetleri:

Yemek sonrası ve yemek pişirme sırasında oluşan bulaşıklar kliniklerde ofislerde, mutfak ve yemekhanelerde, ise bu iş için ayrılmış bölümlerde gerçekleştirilecektir. Yıkama ve kurulama aşamasında kullanılacak her türlü malzeme yüklenici tarafından karşılanacaktır. Getirilecek her türlü temizlik malzemeleri hastane muayene komisyonu tarafından uygun görüldüğü takdirde kabul edilecektir. Yemekhanelerde yemek yiyen kişilerin kullandığı temizlik malzemeleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Haftalık ve aylık temizlik hizmetleri Cumartesi ve Pazar günleri yapılacak ve temizlik planı bir gün önceden temizlik hizmetlerinden sorumlu müdür veya müdür yardımcısı ile kontrol teşkilatına verilecektir.

Mutfak Temizliği

Yer, duvar ve koridor Temizliği:

Günlük Temizlik: Günlük kullanılan her türlü alet ve teçhizat (termotepsi vb) sıcak, deterjanlı su ile yıkanıp yerlerine kaldırılacak, kullanılan et kütüğü, tezgâh vb. yerler iş bittikten hemen sonra temizlenecektir. Et kütüğü temizlendikten sonra dezenfekte maddelerle korunacak, yer ve koridorlar günde üç kez sıcak deterjanlı sularla temizlenecektir. Çok kirli ve yağlı bölgeler ağır kir ve yağ çözücü maddelerle temizlenecektir.

Temizlenmiş sebzeler pişirme aşamasına kadar çelik kaplarda tutulacaktır, evyelerin, el yıkanan lavaboların, tuvalet, soyunma odalarının dezenfektan maddelerle temizliği yapılacaktır. Mutfağa girişlerde galoş kullanılacaktır.

Aylık Temizlik: Davlumbazların ağır kir ve yağ çözücü & maddelerle temizliği, havalandırma sistemlerinin temizliği, böcek ve haşerelere karşı ilaçlama, mutfakta ayda bir kez usulüne uygun olarak ilaçlama yapılacaktır. Bu sürede daha erken ilaçlama ihtiyacı doğması halinde kısaltılabilecek olup, bu konuda hastane idaresi yetkili olacaktır.

Gıda ve Soğuk Hava Deposu:

Günlük Temizlik: Askı, tezgah ve yerlerin temizliği, depoların ısı ayarlarının kontrolü

Haftalık Temizlik: duvarlar, kapılar ve diğer yerlerin temizliği

Aylık Temizlik: Kuru gıda depolarının ilaçlanması ye sonunda raf, dolap ve yerlerin temizliği. Gıda deposunda ayda bir usulüne uygun olarak ilaçlama yapılacaktır. Bu süre daha erken ilaçlama ihtiyacı doğması halinde kısaltılabilecek olup bu konuda hastane idaresi yetkili olacaktır.

Pişirme Sistemi:

Günlük Temizlik’. Kuzine, islimler, devirme tavalarının işi bittikten sonra temizliği, et kıyma makinesi, sebze doğrama makineleri, tulumba makinesi ve diğer makineler işi bittikten sonra temizlenip muhafazalarıyla kapatılması. Fırınların kullanıldıktan sonra ağır kir ve yağ çözücülerle temizliği.

Haftalık Temizlik: Söz konusu alet ve makinelerin derinliğine temizliği.

Aylık Temizlik: Havalandırma sisteminin ve davlumbazların temizliği.

Yemekhane ve Koridorlar:

Günlük Temizlik: Bankoların, bulaşık hanelerin, lavaboların ve yerlerin temizliği. Kirlenen masa örtülerinin değiştirilmesi.

Haftalık Temizlik: Masa ve sandalyelerin deterjanlı su ile silinmesi. Su soğutucularının; içlerinin ve dışının temizliği, camların silinmesi, sürahi, bardak, çatal, kaşık, yemek tabaklarının dezenfektan maddeleriyle temizlenip durulanması. Masa üstündeki tuzluk, peçetelik vb. malzemelerin temizliği. Kirli veya temiz ayırt etmeden tüm masa örtülerinin yıkanması.

Aylık Temizlik: Duvarların ve yerlerin temizlenmesi ve gereken hallerde ilaçlama yapılması. Yemekhane ve koridorlarda ayda bir usulüne uygun olarak ilaçlama yapılacaktır. Bu süre daha erken ilaçlama ihtiyacı doğması halinde kısaltılabilecek olup bu konuda hastane idaresi yetkili olacaktır.

Servis Ofisleri:

Günlük Temizlik: Bulaşıkların, tezgâhların, evyeleri, lavaboların ve yerlerin temizliğinin yapılması.

Haftalık Temizlik: Yemek dağılımı ile ilgili araç ve gereçlerin temizliğinin yapılması, ısıtıcı yemek arabalarının temizliği, duvar ve fayansların silinmesi, cam ve kapıların temizlenmesi

Aylık Temizlik: Böcek, kemirgen ve haşerelere karşı ilaçlama ve ilaçlama sonrası genel temizlik.

2.63. Bulaşıkların Yıkanması;

Tabak, kaşık, çatal, bıçak, vb. hijyenik ortamda hasta "bulaşıkları kat ofislerinde hastane diyetisyeninin uygun bulduğu yere monte edilen bulaşık makinelerinde, personel bulaşıkları yemekhanelerde kurulan bulaşık makinelerinde hijyenik ortamda yıkanacaktır.

Bulaşık yıkama ve temizlik işlerinde kullanılan tüm malzemeler CE, TSE ve ISO 9001 standartlarında ürünler olmalıdır.

Bulaşıkların yıkanmasında titiz davranılacak ve gerektiğinde dezenfektan kullanılacaktır.

Bulaşık yıkanılan ve artıkların toplandığı mekânlarda haşere ile mücadelede en etkin yöntemler kullanılacaktır. Bu konuda idare tarafından sürekli kontroller yapılacak ve en küçük aksaklıkta cezai işlem uygulanacaktır.

Yemek artıkları servis bitiminden sonra kaim plastik torbalara konacak ve ağzı sıkı şekilde kapatılmış olarak derhal götürülüp ağzı kapalı uygun çöp bidonlarına koyularak çöp toplama mahalline nakledilecektir.

Bulaşık yıkama ve temizlik işlerinde kullanılan fırça, sünger, mop, toz bezi, yer temizliği araçları vb. malzemeler her gün dezenfekte edilecektir.

Tepsiler kullanılan kaşık ve çatallar en az haftada bir kez çamaşır suyu dışında bir dezenfektanla dezenfekte edilecektir. Bu dezenfektanın klor miktarı %3 noniyonik aktif madde oram %0.5 ve %1.5 pH değeri maksimum 12 potasyum hidroksit oram %10’unu geçmemelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinden, yüklenicinin kullanımı için sunulan mutfak, yemekhane, bulaşıkhane gibi alanların her türlü temizliği ve bu alanların temizliği için gereken tüm temizlik malzemeleri ve bu alanlarda ihtiyaç olunan tüm sarf malzemelerinin yüklenici tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, ayrıca anılan Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinin “Temizlik Hizmetleri” başlıklı 2.62’nci ve “Bulaşıkların yıkanması” başlıklı 2.63’üncü maddelerinde söz konusu temizlik malzemelerin özellikleri ile birlikte günlük, haftalık ve aylık olmak üzere hangi bölgelerin temizleneceği hususunun da belirtildiği, bu itibarla ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkacak temizlik malzemesi miktarının alanında uzman istekliler tarafından işin niteliği ve miktarı dikkate alınarak hesaplanabileceği ve tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasının mümkün olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “2.13 … Ramazan ayında oruç tutan nöbetçi personel için şartnamede tarif edilen normal yemek (iftarda) ve şartnamede tarif edilen normal kahvaltı (sahurda): verilir. İftarda ramazan ayı boyunca 30 gün süreyle, günlük 400 adet çorba fıx olmak kaydıyla 4 kap verilecektir, (çorba + 1. Kap+ 2. Kap + 3. Kap) İftarda verilecek çorba dokümanda bulunan diğer çorba hükümlerine göre uygulanacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemesine göre, ramazan ayında oruç tutan nöbetçi personel için iftar yemeği (normal yemek) ve sahurda kahvaltı (normal kahvaltı) verileceği düzenlemiş olup, her ne kadar Teknik Şartname’de iftar ve sahur menüsüne ilişkin olarak ayrıca bir menü belirlemesi yapılmasa da iftar için çorba ve 3 kap yemek, sahur için normal kahvaltı menüsü verileceğinin düzenlendiği, öte yandan ramazan ayına özel olarak ayrıca bir menü belirlemesinin yapılmadığı, Ramazan ayı boyunca verilecek olan iftar ve sahur yemeği miktarının önceden bilinemeyeceği, bu miktarın sözleşmenin uygulanması aşamasında belirlenebileceği; bu makul seviyelerdeki belirsizliğin, ticari hayatın bir gereği olarak basiretli bir tacir olan isteklilerce göz önüne alınabileceği, kaldı ki İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin iftar ve sahur yemeği miktarlarının ve menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda sağlıklı öngörülerde bulunulabileceği,

Diğer taraftan idare tarafından örnek yemek ve normal kahvaltı listelerine ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu listeleri baz alarak ramazan ayında oruç tutan personele verilecek iftar yemeği ve sahur kahvaltısı menülerini oluşturabileceği, nitekim idare tarafından ramazan ayı menülerine ilişkin olarak spesifik bir belirleme yapılmadığından fiyatlandırmanın normal kahvaltı ve normal yemek fiyatı üzerinden yapılabileceği, dolayısıyla iddiaya konu maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının tekliflerin oluşturulması noktasında herhangi bir belirsizliğe mahal vermeyeceği, aynı gerekçeler göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak hazırlanan 2 haftalık örnek menüde ramazan menüsüne yer verilmemesinin istekliler tarafından açıklama yapılabilmesi bakımından herhangi bir belirsizlik yaratmayacağı anlaşıldığından açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “...79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.

…

79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (“ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez...” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

8 Kalem (6.597.960 Öğün )

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Merkez Kampus 3 bina, Korucuk Kampus, Eski Doğumevi Kampüs, Yazlık Toplum Ruh sağlığı Merkezi, Toplum Ruh sağlığı Merkezi, AMATEM, ÇAMATEM) Sapanca İlçe Hastanesi, Geyve Devlet Hastanesi Pamukova İlçe Hastanesi, ADSH, Taraklı İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 1’inci maddesinde “İş bu teknik şartname Sakarya İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı aşağıda isimleri yazılı sağlık tesislerinin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerini kapsamaktadır;

Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Merkez Kampus 3 bina, Korucuk Kampus, Eski Doğumevi Kampüs, Yazlık Toplum Ruh sağlığı Merkezi, Toplum Ruh sağlığı Merkezi 2, AMATEM, ÇAMATEM) 2-Sapanca İlçe Hastanesi, 3- Geyve Devlet Hastanesi 4-Pamukova İlçe Hastanesi ve 5- ADSH 6- Taraklı İlçe Devlet Hastanesi yatan hastalar, hasta refakatçileri ve personelleri için yemek, kahvaltı hazırlanması, dağıtılması ve sonrası hizmetlerinin nasıl yürütüleceğini kapsar)” düzenlemesi,

“Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.64. Normal Ve Diyet Yemeklerinin İçereceği Malzemelerin Çiğ Olarak Cins Ve Miktarlarını Gösterir Liste;

Yemeklerde kullanılacak olan porsiyon başına tuz miktarı 1 gr., yağ 15 gr. (Kızartmalarda 40 gr.), salça 15 gr., (Salçasız yemeklerde salça olmayacaktır.) ve toplam baharat miktarı ortalama : 2 gr., yemeğin kalitesini düşürmeyecek şekilde kullanılacaktır.) Ayrıca yemek yapımında kullanılan soslarda (beşamel sos ve diğer sütlü soslar) ve sütlü tatlılarda kesinlikle su kullanılmayacaktır. (Köfte yemeklerine 10 gram galeta unu eklenecektir.)

İçerisine sebze /meyve giren besin gruplarında (örneğin; salata, sebze yemekleri, meyveli tatlılar gibi) porsiyon başına belirlenmiş olan gramajlar aşağıdaki tabloda belirtilen miktarlar net (kabuksuz, atıksız) miktarladır.

Sağlık Tesislerimizde hazırlanacak Normal yemek çeşitleri ve haftalık/aylık verilme sıklığı, Hastane Rasyon Sistemine Kayıtlı Diyetler ve Örnek Menüler, R1, R1-DM, R2, R2-DM, R2-ÇOCUK menü şablonları 2.42. Maddede detaylandırılmıştır. Sağlık tesislerimizde hazırlanacak Normal Yemek (R3) 1 aylık örnek menü ve Diyet Yemek (1HT) 1 aylık örnek menü aşağıda tablolarda belirtilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname ekinde “Yemek Çeşitleri ve İçerikleri Tablosu” nun yer aldığı görülmüş olup, mezkûr tabloda örnek menüde yer alan yemek çeşitleri ve içeriklerinin belirtildiği, ayrıca yemek içeriklerinde kullanılacak her bir ürünün özelliklerinin yer aldığı “Yiyecek Teknik Şartnamesi” ne, örnek yemek menüsüne yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan aktarılan Tebliğ maddeleri gereğince, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde idarelerin doküman içerisinde en az iki haftalık örnek menülere yer vermesi gerektiği, anılan menülerin aşırı düşük teklif değerlendirilmesi aşamasında kullanılacağı, isteklilerin tekliflerini ne şekilde oluşturduklarını bu örnek menüler doğrultusunda belgelendireceği, idarelerin de söz konusu açıklamaları anılan menülerde yer alan yemek gramajları, tarifleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde belirtilen açıklamalar doğrultusunda değerlendirecekleri anlaşılmıştır.

Bu kapsamda idarece gıdaların evsafına dair düzenlemelerin idarenin takdir yetkisi kapsamında ihtiyacın niteliğine göre genel veya ayrıntılı olarak düzenlendiği, buna göre idarece Teknik Şartname ve eklerinde evsafa yönelik genel olarak düzenlemeler yapıldığı, teklif fiyatın hesaplanmasında kullanılabilecek iki haftalık örnek yemek listesi ve bu yemeklere ait çiğ girdilerin ve gramajlarının belirlendiği dikkate alındığında tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engelleyen bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinin “2.64 Normal Ve Diyet Yemeklerinin İçereceği Malzemelerin Çiğ Olarak Cins Ve Miktarlarını Gösterir Liste” alt başlıklı maddesinde yemeklerde (porsiyon başına) kullanılacak olan tuz miktarının 1 gr., yağ miktarının 15 gr. (kızartmalarda 40 gr.), salçanın 15 gr., (Salçasız yemeklerde salça olmayacağının) ve toplam baharat miktarının ortalama 2 gr. olarak kullanılacağının belirtildiği görülmüş olup, yemeklerin içeriğinde yer alacak zeytin yağı, ayçiçek yağı, salça ve tuz oranlarına ilişkin herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin isteklilerin teklif fiyatı oluşturmalarına engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin e bendinin 2’nci fıkrasında “…2.Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Sözleşme kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler için 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesi ve 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesi doğrultusunda yüklenicinin işçiyi çalıştırdığı sözleşme süresine isabet eden süreye ilişkin olarak işçiye çalıştığı sağlık tesisi, İl Sağlık Müdürlüğü veya Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacak kıdem tazminatı ödemeleri yükleniciye rücu edilecektir. Açık hüküm olarak yer verilen bu madde doğrultusunda sözleşme süresi içerisinde gerçekleşebilecek kıdem tazminatı ödemelerinde, yükleniciye düşen pay idare tarafından yazılı olarak bildirilerek idareye ödenmesi için en az 10 gün süre verilir, bu süre içerisinde ödeme yapılmazsa yüklenicinin geçici hak edişinden veya kesin hak edişinden tahsil edilmek suretiyle rücu edilecektir. Sözleşme kapsamı dışında yer alan sürelere ilişkin işçiye yapılacak kıdem tazminatı ödemelerinde yüklenicinin sorumluluğu bulunmaz…” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddelerinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından Sözleşme Tasarısı’nın anılan düzenlemesinin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü,

Başvuruya konu İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İhale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış İşletme Kayıt Belgesini veya Gıda Üretim İzni Belgesini yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edeceklerdir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yukarıda yer verilen İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesindeki düzenlemenin bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin, İdari Şartnamenin “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin ı) bendinde; “İhale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış İşletme Kayıt Belgesini veya Gıda Üretim İzni Belgesini yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edeceklerdir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak ihaleye katılım kriteri olarak ortaya konan İşletme Kayıt Belgesi ve Gıda Üretim İzin Belgesi’nin kapsamına (faaliyet konusuna) ilişkin anılan maddede herhangi bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 16.02.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 12.03.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır...” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Sakarya İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Muhasebe Birimi veya Sakarya Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı olmasa da, yüklenici hizmetin verildiği ayın son günü veya takip eden ilk günü içerisinde, hizmetin aya ait hakediş işlemlerini yapılmasını isteyen bir dilekçe ile ilgili idareye başvurur. Sağlık bakanlığı verimlilik yerinde değerlendirme rehberinde “1.MBU.5.1 maddesinde: Hizmet alımı tahakkuk kayıtları her ayın 5’ine kadar muhasebe birimine gönderilmelidir.” Şeklinde yer alan hüküm gereği tüm hizmet alım sözleşmelerinde yükleniciler düzenlemiş oldukları faturayı tüm ekleriyle birlikte tam ve eksiksiz olarak bakanlık kuralına binaen en geç 3 gün içerisinde idareye teslim etmekle yükümlüdür.

Başvuru esnasında hizmet alımları muayene ve kabul komisyon birimine sunulması gereken belgeler:

1-Fatura

2-Evrak kayıttan geçirilmiş hakediş talep dilekçesi

3-Aylık sigorta ve prim bildirgesi

4- Vergi borcu olmadığına dair yazı(ödemesi yapılmış bir önceki aya ait)

5-SGK aylık dönem bordrosu( ödemesi yapılmış bir önceki aya ait )

6- SGK primleri tahakkuk fişleri ve ödeme makbuzu(ödemesi yapılmış bir önceki aya ait)

7-Yüklenici firma onaylı aylık çalışma puantaj tablosu

8-Maaş bordrosu

9-İlk hakedişte işyeri bildirgesi

10-İlgili ay içerinde yemek tüketim sayılarını gösteren belgeler; rasyon-kartlı geçiş-ve imza ile kayıt altına alınan sayılar esas alınacaktır.

11-İlgili aya ait hakediş ödemesi yapılmadan ödemesi yapılan bir önceki aya ait belgeler(işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü banka dekontu gibi belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ve vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler hakedişle sunulacaktır. İdarenin yükleniciye ödeme yaptığı günü takip eden en geç 2 iş günü içerisinde Personel ücretleri banka hesaplarına aktarılacaktır. Son günün tatil gününe denk gelmesi durumunda tatilden önceki ilk iş günü ödeme yapılacaktır. Belgeler kontrol teşkilatınca kontrol edilip doğruluğu onaylandıktan sonra ödemeye esas oluşturacak evraklar tahakkuk birimine teslim edilir. Hizmet işleri genel şartnamesinin hakedişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde (sağlık bakanlığı genelgelerine istinaden öncelikli ödemeler içerisinde) ödeme yapılacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.5. Sözleşme döneminin son iki ayında gerek görülmesi halinde işçilerin işçilik alacaklarında herhangi bir hak kaybına mahal verilmemesi amacıyla hak ediş içinde yer alan net işçilik maaşlarının ödemesini doğrudan işçilerin banka hesaplarına ödemek suretiyle çalışan lehine idare tarafından tedbir uygulanabilir...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.51… Hakediş ve Maaş

Yüklenici firmaya hak ediş ödemesi yapıldığı tarihi takip eden en geç 2 iş günü içerisinde çalışan personelin maaşlarını hesaplarına aktarmakla yükümlü olup, kontrol teşkilatı tarafından denetlenecektir. İşçi ücretlerinin herhangi bir sebeple ödenmesinin gecikmesi durumunda 4857 sayılı iş kanunun ilgili hükümleri geçerlidir. Hastane idaresi gerek gördüğünde işçilerin 1 ay önceki maaşlarının ödendiğine ve sigorta primlerinin yatırıldığına, dair evraklar isteyebilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İş Kanunu’nun ilgili maddesinden, işçilere ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinden; kontrol teşkilatının, yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu; ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı ve bu hususun ayrıca bir tutanağa da bağlanacağı anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde hakediş ödemelerinin 30 günde bir yapılacağı, idarenin yükleniciye ödeme yaptığı günü takip eden en geç 2 iş günü içerisinde personel ücretlerinin banka hesaplarına aktarılacağı, son günün tatil gününe denk gelmesi durumunda tatilden önceki ilk iş günü ödeme yapılacağı, aynı Tasarı’nın 36.5’inci maddesinde sözleşme döneminin son iki ayında gerek görülmesi halinde işçilerin işçilik alacaklarında herhangi bir hak kaybına mahal verilmemesi amacıyla hak ediş içinde yer alan net işçilik maaşlarının ödemesini doğrudan işçilerin banka hesaplarına ödemek suretiyle çalışan lehine idare tarafından tedbir uygulanabileceği düzenlenmiştir.

İdarelerin İş Kanunu’na ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verebileceği, ilgili maddede bahse konu tedbirin yüklenici tarafından işçi ücretlerini zamanında ödenmediğinin tespiti durumlarında uygulanabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Hizmetin yürütülmesi için, yemek hizmeti alımında sözleşme giderleri, kullanılacak her türlü makine-ekipman, sarf malzeme (Gıda malzemeleri, temizlik malzemeleri, gaz, su, elektrik, personelin giyim giderleri, yemek taşıma ve araç yakıt giderleri, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması, analiz giderleri, ilaçlama, hizmet içi eğitim gibi) ile ihale dokümanında belirtilen hususlarla ilgili tüm giderler…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.8. Yüklenici, gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemler almak ve uygulamak, çalıştırdığı personelinin yetkili kişiler tarafından hizmet içi eğitimlerinin yapılmasını temin etmek zorundadır.

…

2.22. Yüklenici firma çalıştıracağı bütün personele Hijyen Eğitimi Yönetmeliğine göre gerekli eğitimi aldıracak ve eğitim belgelerini idare adına Kontrol Teşkilatına teslim edecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dâhil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının İdari Şartname’de belirtilmesi gerektiği açıklamasına yer verildiği, bu çerçevede İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personele hizmet içi eğitim giderlerinin teklif fiyata dâhil giderler arasında gösterildiği, öte yandan Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlığı altında personele verilecek eğitimlere ilişkin hususlara yer verildiği, fakat mesai saatleri dışında yapılacağına dair bir düzenleme bulunmadığı buna ek olarak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, dolayısıyla idare tarafından, personele verilecek eğitimlerin fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde yaptırılmasının hedeflendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, idare tarafından başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında “Şikâyet başvurusu incelenmiş olup, madde metninde ya da ihale dokümanının herhangi bir yerinde, mesai saati dışında bir eğitim talebi yer almadığı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa ve Kamu İhale Genel Tebliğine aykırılık tespit edilmediği; dolayısı ile bir gider unsuru oluşması söz konusu talep reddedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup mesai saatleri dışına çıkan bir eğitimin söz konusu olmadığı, bu itibarla ihaleye teklif verecek isteklilerin çalışma saatleri içinde yapılacağı anlaşılan eğitim giderlerini de dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.

Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

“Kabul sürecindeki bakım ve giderler” başlıklı 48’inci maddesinde “Yüklenici, kabul sürecinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır.

Yüklenicinin kusurları dışındaki nedenlerin gerektirdiği onarımlar bakım yükümlülüğünün dışındadır.

Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ile iş bitim tarihinden kabul tarihine kadar geçen sürede işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.” hükmü,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...” hükmü,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…48.9. Yüklenicinin tutanak ile teslim aldığı bina sabit tesisleri, hareketli eşyalar ve demirbaşların tümü hastanenin malıdır. Bunlar idare tarafından firmaya bir komisyon huzurunda sayılarak teslim edilecek, yine komisyon huzurunda sayılarak teslim alınacaktır. Kullanım sırasında bina sabit tesislerinde ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar-ziyan ve kayıpların telafisi, teslim tutanağında markası, modeli, kapasitesi, sayısı vb. özellikleri belirtildiği gibi olacaktır. Herhangi bir anlaşmazlık durumunda zarar gören ya da kaybedilen demirbaş malzemelerin güncelleştirilmiş bedelleri ayniyat talimatnamesi hükümlerine göre firmadan tahsil edilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “… 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

…

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

“Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31’inci maddesinde “Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre Yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği gibi, haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri de uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesinden yüklenicinin tutanak ile teslim aldığı bina sabit tesislerinin, hareketli eşyalar ve demirbaşların tümünün hastanenin malı olduğu, bunların idare tarafından firmaya bir komisyon huzurunda sayılarak teslim edileceği, yine komisyon huzurunda sayılarak teslim alınacağı, kullanım sırasında bina sabit tesislerinde ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar-ziyan ve kayıpların telafisinin, teslim tutanağında markası, modeli, kapasitesi, sayısı vb. özelliklerinin belirtildiği gibi olacağı, herhangi bir anlaşmazlık durumunda zarar gören ya da kaybedilen demirbaş malzemelerin güncelleştirilmiş bedellerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre firmadan tahsil edileceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden; taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği, yüklenicinin idareye borcu olduğunun tespit edilmesi halinde ise kesin teminatın borçlara karşılık gelen kısmının yükleniciden mahsup edileceği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen maddelerinde; yüklenicinin işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde; kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara zarar vermemesi, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmaması gerektiği, aksi halde idarenin maruz kalacağı zararın yüklenici tarafından karşılanacağı,

Yapılan işlerin her türlü sorumluluğunun, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye ait olduğu, bu nedenle yüklenicinin işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini derhal yapmak zorunda olduğu, söz konusu zorunluluğa uyulmaması halinde idarenin düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapma yetkisinin bulunduğu düzenlenmiştir.

Başvuruya konu İdari Şartname maddesinde; çalışma süresince idareden yüklenicinin tutanak ile teslim aldığı bina sabit tesislerinin, hareketli eşyalar ve demirbaşların tümünün hastanenin malı olduğu, bunların idare tarafından firmaya bir komisyon huzurunda sayılarak teslim edileceği, yine komisyon huzurunda sayılarak teslim alınacağı, yüklenicinin tutanak ile teslim aldığı bina sabit tesislerinde ve diğer demirbaş malzemelerde kullanımdan kaynaklı oluşabilecek zarar-ziyan ve kayıpların telafisinin, teslim tutanağında markası, modeli, kapasitesi, sayısı vb. özelliklerinin belirtildiği gibi olacağı, herhangi bir anlaşmazlık durumunda zarar gören ya da kaybedilen demirbaş malzemelerin güncelleştirilmiş bedellerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre firmadan tahsil edileceği anlaşıldığından ihale dokümanı düzenlemesinin anılan Kanun ve ikincil mevzuat düzenlemelerine aykırı olmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak,

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 9 adet özel aykırılık hali belirlendiği, anılan madde kapsamında yer alan tabloda şikâyete konu düzenlemenin; 2’inci sırada yer alan “Yüklenici firma yılda bir defa ve yaz aylarında olmak üzere mutfak ve yemekhanelerin boya ve badanasını yapacaktır. Bu kurala uyulmadığının Ekim ayında kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde ilgili sağlık tesisi tarafından ilk sözleşme toplam bedelinin” düzenlemesi olduğu, ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1’i, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olarak belirtildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır.” şeklinde düzenlendiği, bu haliyle, yukarıda yer alan özel aykırılık haline ilişkin düzenleme gereğince yüklenici firmanın yılda bir defa ve yaz aylarında olmak üzere mutfak ve yemekhanelerin boyanmasından sorumlu olduğu, bu düzenlemeye uyulup uyulmadığına ilişkin denetimin ise ekim ayında yapılacağı, söz konusu boya badana işin yapılacağı zamanın yaz ayları olarak belirlendiği ve işin süresi boyunca iki yaz geçeceği göz önüne alındığında, söz konusu aykırılık halinin işin süresi boyunca yalnızca iki kez gerçekleşmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarece bahse konu aykırılığın meydana gelmesi halinde idari para cezası kesileceği ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının beş olarak belirlendiği düzenlemenin uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin yerinde olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

KİK Kararı: 2024/UH.I-544

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin