KİK Kararı: 2024/UH.I-328 (21 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/008
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 21.02.2024
Karar No : 2024/UH.I-328
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Misal Peyzaj Yapı İnşaat Nakliyat Turizm Tem. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Marmaris Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/6754 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç, İş Makinesi ve Ekipman Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Marmaris Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 06.02.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç, İş Makinesi ve Ekipman Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Misal Peyzaj Yapı İnşaat Nakliyat Turizm Tem. San. ve Tic. A.Ş.nin 30.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2024 tarih ve 131437 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/209 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Marmaris Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: İdarece her ay çalışan araçların puantajlarına göre Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanacak, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödeme yapılacaktır.

Sözleşmenin 12.1.1. maddesi hükümleri geçersizdir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, sözleşme tasarısının kendi içinde çelişki taşıdığı, zira sözleşmelerde geçersiz hükümlerin olamayacağı, yine Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde “Sözleşmenin 12.1.1. maddesi hükümleri geçersizdir.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bahse konu aykırılığın zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği, düzeltilmediği takdirde ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “… Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil 20.1)..........................................................’de (21) ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. (22)

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşmenin 22 numaralı dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 - İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Çöp Toplama ve Kent Temizliği İşinde Çalıştırılmak Üzere Araç, İş Makinası ve ekipman Kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: Şoförsüz yakıt idaremize ait olmak üzere 01.03.2024 / 30.09.2024 tarihleri arası 46 adet araç, iş makinesi ve 93 adet çöp konteyneri kiralama işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Marmaris Belediyesi İlçe Sınırları İçerisinde” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Marmaris Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İdarece her ay çalışan araçların puantajlarına göre Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanacak, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödeme yapılacaktır.

Sözleşmenin 12.1.1. maddesi hükümleri geçersizdir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Marmaris Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç, İş Makinesi ve Ekipman Kiralanması” işi olduğu, 17.01.2024 tarihli zeyilname ile İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin bazı hükümlerinde değişiklik yapıldığı, bahse konu ihalenin 06.02.2024 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 09.02.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ayşah İnşaat Tem. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti., Tunç Kurumsal Hiz. Tic. Ltd. Şti., İsa Araç Kiralama Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ser Filo İnşaat Turizm Gıda Tekstil ve Sağ. Ür. San. Tic. Ltd. Şti., Zanka Kurumsal Yön. Hiz. A.Ş. ile Kar. Mersan Karo Mermer Elekt. Hayva. Nak. İnş. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubu uygun olmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Bayraklı Kurumsal İnşaat Araç Kiralama Personel Hizmetleri San. Tic. A.Ş.nin ise aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı için teklifinin reddedildiği, nihai olarak Konak Kurumsal Personel Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Meteor Kurumsal Hiz. Tem. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri incelendiğinde, 12.1.1’inci maddede hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödemenin yapılacağı düzenlenmiş olmakla beraber; 12.1’inci maddede sözleşme bedelinin ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra 90 takvim günü içinde ödeneceği, aynı madde içerisinde “Sözleşmenin 12.1.1. maddesi hükümleri geçersizdir.” şeklinde düzenlemeye de yer verildiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın bahse konu maddesinde hakediş ödemelerinin süresine ilişkin hem iki farklı sürenin öngörüldüğü (30 gün/90 gün), hem de 12.1.1’inci madde hükümlerinin (30 gün) geçersiz olduğuna ilişkin düzenlemenin yer aldığı tespit edilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı belirtilmiş olup bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılması gerektiği düzenlenmektedir. Söz konusu madde ile hakediş raporunun tahakkuka bağlanması hususunun otuz günlük süreyle kısıtlanması, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla hakediş raporunun tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen 30 günlük süre dışında bir süre belirlenmesi noktasında idarenin yetki ve sorumluluğunun bulunduğu, öte yandan anılan Genel Şartname maddesinde, ödemenin, tahakkuk işleminin gerçekleştirildiği tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği öngörülmüş olup ödeme süresinin belirlenmesi hususunda (farklı bir süre belirleme yönünden) idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği de anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesi uyarınca yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, belirtilen süreye ilişkin idarelere farklı bir düzenleme yapma hakkı tanınmadığı, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinin bu kurala uygun olduğu anlaşılmakta ise de anılan Tasarı’nın 12.1’inci maddesindeki düzenlemede 30 gün olarak belirtilmesi gereken hakediş ödeme süresinin 90 gün olarak belirlendiği, yine 12.1’inci maddede “Sözleşmenin 12.1.1. maddesi hükümleri geçersizdir.” düzenlemesinin de bulunduğu, netice itibariyle hakediş ödemelerine ilişkin hem iki farklı düzenlemenin hem de 12.1.1’inci madde hükümlerinin (30 gün) geçersiz olduğuna ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık ve çelişkiler barındırdığı ve ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere otuz gün yapılması gerekliliğinin karşılanıp karşılanmayacağı hususunda belirsizliğe yol açtığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.