KİK Kararı: 2024/UH.I-26 (4 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/001
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 04.01.2024
Karar No : 2024/UH.I-26
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kromo-Gen Biyo Teknoloji Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1099882 İhale Kayıt Numaralı “10 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “10 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 19.12.2023 tarih ve 122591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1465 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1-Söz konusu ihalenin 8’inci kısmına konu “Otomatize Seroimmunoloji Analizörü”ne ilişkin Teknik Şartname’nin C.24’üncü maddesinde, elfa yöntemi ile çalışması istenen kriteri sağlayabilecek tek cihazın Biomeriux marka Vidas model cihaz olduğu, bahse konu cihazı tedarik edebilecek tek firmanın Deva Kimya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. olduğu dolayısıyla anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğu,

2- Teknik Şartname’nin C.10’uncu ve C.4’üncü maddelerinde yer alan miadı dolan kitlerin daha uzun miadlı kitlerle değiştirileceğine dair düzenlemenin belirsizliğe yol açtığı ve sağlıklı teklif vermenin önünde engel teşkil ettiği, aktarılan gerekçelerle ihalenin 8’nci kısmının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8'inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi Kromo-Gen Biyo Teknoloji Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ihale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemelerine 06.12.2023 tarihinde e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgenin;

Belge Adı

Teyit Kriteri

Teyit Bilgisi

Teyit Adresi

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi

Tarihi, Sayısı, Sayfa Numarası

10.07.2023, 10867, 735

www.ticaretsicilgazetesi

şeklinde beyan edildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde yapılan sorgulamada, 10.07.2023 tarihli ve 10867 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin faaliyet alanına ilişkin olmadığı, pay devrine ilişkin olduğu, yine şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Temsile Yetkili Olunduğuna Dair Belgeler” ile “Varsa Sikayet Konusu İle İlgili Diğer Bilgi ve Belgeler” adlı dosyaların içerisinde de ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ya da belgenin yer almadığı görülmüştür.

Bu çerçevede ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan faaliyete ilişkin evrakta, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi tarafından e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan faaliyete ilişkin evrakta ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.12.2023 tarihinde yapılan “10 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesi olup, 30 ihale dokümanı indirilen ihaleye 14 isteklinin katıldığı, henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder….” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … b) Başvuru ehliyeti, …yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “…(8) Aday veya istekliler tarafından, yedinci fıkradaki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla başvuru veya teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörde gerçekleştirilmiş olan Kit Karşılığı Cihaz Kiralama/Kullanma Uygulaması Alımı veya Sonuç/Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımları benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularında şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu ise idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Kromo-Gen Biyo Teknoloji Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanının edinildiği tarih olan 06.12.2023 tarihinde idareye e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 10.07.2023 tarih ve 10867 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 735’inci sayfasına atıf yapıldığı, Gazetenin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 10.07.2023 tarih ve 10867 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilerin anılan tüzel kişiliğin pay devrinin tesciline ilişkin olduğu, tüzel kişiliğin kuruluşunun tesciline ilişkin 14.07.2009 tarih ve 7353 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde amaç ve konusuna ilişkin kısmında tüzel kişiliğin faaliyet konuları arasında her türlü sağlık kuruluşlarına biyoteknoloji alanında gerekli ilk madde, malzeme, alet ve cihaz, hammadde temin ve tedarik, alımı, satımı, ihracat, ithalat, pazarlamak ve taahhütlere girmenin vb. faaliyet konuları arasında sayıldığı görülmüştür.

Her ne kadar başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 10.07.2023 tarih ve 10867 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilan tüzel kişiliğin pay devrinin tesciline ilişkin olsa da tüzel kişiliğin ticaret unvanının “Kromo-Gen Biyo Teknoloji Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” olduğu, “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin tarih, sayı ve sayfa bilgisi yanında Gazete’nin internet sayfası olan “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi bilgisine de yer verildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinin 8’inci fıkrası gereği, katılım ve yeterlik kriterleri ile sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgilerin değerlendirmenin EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelerin esas alınarak yapılması gerektiği, buna göre tüzel kişiliğin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin teyidinin beyan etmiş olduğu internet sayfası üzerinden tescili ve ilanı yapılan bilgilerin esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, ticaret unvanında yer alan “Biyo Teknoloji” ibaresinden tüzel kişiliğin sağlık sektörü alanında faaliyet gösterdiği, başvuruya konu ihalenin konusunun “Laboratuvar Hizmet Alımı” olduğu, ihalede kit karşılığı cihaz kiralama/kullanma uygulaması alımı veya sonuç/puan karşılığı laboratuvar hizmet alımlarının benzer iş olarak tanımlandığı, benzer iş tanımının geniş yorumlanması gerektiği, buna göre laboratuvar hizmeti alımının da sağlık hizmeti alımı kapsamında olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, bu hususun başvuru sahibi tüzel kişiliğin ticaret unvanından ve 14.07.2009 tarih ve 7353 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanı yapılan kuruluş tescilde amaç ve konu başlığı altında yer verilen faaliyet konularından da anlaşıldığı, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 10.07.2023 tarih ve 10867 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilanın tüzel kişiliğin pay devrinin tesciline ilişkin olmasının başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği sonucunu doğurmayacağı, buna göre başvurunun şekil yönünden mevzuata uygun olduğu, bu nedenle de başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilerek esastan karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvurunun esasının incelenerek sonucuna göre esastan karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.