KİK Kararı: 2024/UH.I-233 (7 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/006
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 07.02.2024
Karar No : 2024/UH.I-233
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Paraf Yemek Temizlik ve Özel Eğitim Hizm. İnş. Nakliyat Tic. Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/798565 İhale Kayıt Numaralı “2024-2025-2026 Yılları Müdürlüğümüze Bağlı Manisa Salihli Devlet Hastanesi, Alaşehir Devlet Hastanesi Kula Devlet Hastanesi, Sarıgöl Devlet Hastanesi Selendi Devlet Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024-2025-2026 Yılları Müdürlüğümüze Bağlı Manisa Salihli Devlet Hastanesi, Alaşehir Devlet Hastanesi Kula Devlet Hastanesi, Sarıgöl Devlet Hastanesi Selendi Devlet Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.01.2024 tarih ve 129506 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/150 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli olan Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin şirketin tek ortağı olan temsile yetkili şirket müdürü hakkında Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/978238 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri ile Ek Hizmet Binalarının Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ile ilgili olarak Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin 04.07.2023 tarihinde Samsun 2.Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, anılan istekli hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verildiğinden yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelere katılamayacağı, bu hususun mahkemeye yazı ile sorulması gerektiği,

Aynı kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Eflatun Kurumsal Yemek Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Bbs Grubu Yemek Hizm. İnş. Nakl. Turizm ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Eflatun Kurumsal Yemek Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü Uğur Bulut hakkında Akçaabat İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/729804 ihale kayıt numaralı “2022-2023 Eğitim Öğretim Yılında Akçaabat İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 6479 İlkokul/Ortaokul/Lise Öğrencilerine Malzeme Dâhil 180 İş Günü 1166220 Öğün Öğle Yemeği Pişirilmesi ve Dağıtılması Hizmet Alımı” ile ilgili olarak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin 15.11.2023 tarihinde Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, anılan istekli hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verildiğinden yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelere katılamayacağı, bu hususun da mahkemeye yazı ile sorulması gerektiği,

2. Anılan isteklilerin beyan ettikleri işletme kayıt belgelerinin ihale tarihi itibari ile geçersiz olduğu, bu belgelerin ilgili İl/İlçe Tarım Müdürlüğü tarafından iptal edildiği, dolayısıyla T.C Tarım ve Orman Bakanlığının (http://ggbs.tarim.gov.tr) resmi internet sayfası üzerinden yapılan sorgulama neticesinde isteklilere ait işletme kayıt belgelerine ulaşılamadığı,

3. Anılan isteklilerin teklif mektuplarının temsil ve ilzama yetkili olan kişiler tarafından e-imza ile imzalanmadığı,

4. Anılan isteklilerin geçici teminat mektuplarının mevcut aşamada bankalar tarafından iptal edildiği,

5. Beyan edilen/sunulan yılsonu bilanço veya eş değer belgeler ile toplam ciroyu gösteren gelir tablolarının ihalede istenen oranları karşılamadığı, teklif kapsamında 2022 yılına ait bilanço bilgileri veya 2022 yılı ile birlikte 2021 yılına ait bilanço bilgileri sunulması/beyan edilmesi gerekirken, sadece 2021 yılına ait bilanço bilgilerinin beyan edildiği/sunulduğu, ayrıca yeterlik bilgileri tablosunda bilanço bilgilerinin yer aldığı kısımda, bilanço yılının boş bırakıldığı, toplam cironun hangi yıla ait olduğunun anlaşılamadığı,

6. İdari Şartname’nin 7.5.1’nci maddesinde istenilen iş deneyim kriterinin karşılanmadığı, iş deneyime konu hizmetin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uygun olmadığı, tutarının yetersiz olduğu, EKAP kaydının bulunmadığı,

7. Anılan isteklilerin ihale tarihi itibariyle vergi borçlarının bulunduğu, bu nedenle iki isteklinin de vergi borçlarının sorgulanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. …” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin;

“Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “…28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır. …” açıklaması,

“Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “...(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Manisa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.09.2023 tarihinde gerçekleştirilen “2024-2025-2026 Yılları Müdürlüğümüze Bağlı Manisa Salihli Devlet Hastanesi Alaşehir Devlet Hastanesi Kula Devlet Hastanesi Sarıgöl Devlet Hastanesi Selendi Devlet Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine 19 isteklinin katıldığı, ihalenin 3 kısımdan oluştuğu,

13.10.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, aşırı düşük teklif açıklaması uygun kabul edilen Gençocak Yem. Tem. Ser. Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti. olduğu; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de Eren Tabldot Ticaret A.Ş. olduğu görülmüştür.

Anılan ihale komisyonu kararı üzerine, Eflatun Kurumsal Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Bbs Grubu Yemek Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından ihalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli olan Gençocak Yem. Tem. Ser. Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı ve anılan istekli ile ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarında ihale üzerinde bırakılan istekli olan Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin yeterlik kriterlerini karşılamadığı yönündeki iddialar ile 27.10.2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 01.11.2023 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 01.11.2023 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 13.11.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 06.12.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1492 sayılı Kurul kararı ile “1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Bunun üzerine, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak 14.12.2023 tarihli yeni bir ihale komisyonu kararının alındığı, bu karar ile aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan Gençocak Yem. Tem. Ser. Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerIendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin bu kısmının da Eren Tabldot Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı; Eflatun Kurumsal Yemek Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Bbs Grubu Yemek Hizm. İnş. Nakl. Turizm ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Daha sonra, Eflatun Kurumsal Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Bbs Grubu Yemek Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın “1) İhalenin tüm kısımlarında ihale üzerinde bırakılan istekli olan Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin beyan ettiği işletme kayıt belgesinin ihale tarihi itibari ile geçersiz olduğu, söz konusu belgenin ilgili İlçe Tarım Müdürlüğü tarafından iptal edildiği, bu durumun resmi yazı ile sorulması gerektiği, T.C Tarım ve Orman Bakanlığı’nın (http://ggbs.tarim.gov.tr) resmi internet sayfası üzerinden yapılan sorgulama neticesinde istekliye ait işletme kayıt belgesine ulaşılamadığı,

2. Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin temsile yetkili ve şirketin tek ortağı olan şirket müdürü hakkında Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/894684 ihale kayıt numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesinde, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin 13.04.2023 tarihinde Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce kabul edildiği, anılan istekli hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verildiği, bu nedenle yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelere katılamayacağı, bu durumun anılan mahkemeye yazı ile sorulması gerektiği” yönündeki iddialar ile 12.12.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 12.12.2023 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 15.12.2023 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 15.12.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 27.12.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1611 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

“...Netice itibarıyla, başvuru sahibinin Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiası yönünden, yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından, anılan hususa yönelik başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır…”; başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak da “…Netice itibarıyla, iddiaya konu edilen şahıs hakkında kamu davası açıldığına yönelik Kuruma herhangi bir bildirimin yapılmadığı ve anılan şahıs bakımından EKAP’ta kayıtlı bir kamu davasının bulunmadığı, öte yandan başvuru sahibinin somut herhangi bir bilgi/belge ile desteklenmeyen söz konusu iddiaları bakımından ihalede gelinen aşama itibarıyla bir araştırma yapılarak ilave bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı, ayrıca sözleşme imzalanma aşamasında da anılan isteklilere ilişkin teyitlerin idarece tekrar yapılacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçeleriyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

14.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararının, 04.01.2024 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 15.01.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 17.01.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 17.01.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 29.01.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ’in 28.2’nci madde açıklamalarından haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği, Tebliğ’in 30.5’inci madde açıklamalarından ise ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin, ihalenin ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından önce ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, isteklilerinin sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Elektronik ortamda gerçekleştirilen şikâyete konu ihalede; idare tarafından ihale tarihinde teklif veren tüm isteklilere ilişkin gerekli yasaklılık teyidinin yapıldığı ve söz konusu isteklilere yönelik herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı,

Yine idarece ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihte de her kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile teklifi imzalayan şirket temsilcilerinin yasaklılık teyidinin yapıldığı ve söz konusu isteklilere yönelik herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı, söz konusu yasaklılık teyitlerine ihale işlem dosyasında yer verildiği görülmüştür.

Netice itibarıyla, iddiaya konu edilen şahıslar hakkında kamu davası açıldığına yönelik Kuruma herhangi bir bildirimin yapılmadığı ve EKAP’ta kayıtlı bir kamu davasının bulunmadığı, öte yandan başvuru sahibinin somut herhangi bir bilgi/belge ile desteklenmeyen söz konusu iddiaları bakımından ihalede gelinen aşama itibarıyla bir araştırma yapılarak ilave bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı, ayrıca sözleşme imzalanma aşamasında da anılan isteklilere ilişkin teyitlerin idarece tekrar yapılacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddiaları kapsamında belirtilen hususlar 06.12.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1492 sayılı Kurul kararı kapsamında incelenmiş ve söz konusu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca eşit muamele kapsamında yapılan incelemede de diğer isteklilere yönelik herhangi bir aykırılık tespitinde bulunulmamıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının 06.12.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1492 sayılı Kurul kararı kapsamında incelendiği, dolayısıyla bu iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, başvuru sahibinin Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddiaları yönünden, yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından, anılan hususa yönelik başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dâhildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) Başvurular öncelikle,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 13.10.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1’inci kısmının Gençocak Yem. Tem. Ser. Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığı, Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bahse konu kararın 17.10.2023 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edildiği, bu bağlamda başvuru sahibinin 7’nci iddiasına konu işlemin farkına varıldığı veya varılmış olması gereken tarihin 17.10.2023 olduğu anlaşılmıştır.

14.12.2023 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının, 04.01.2024 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 15.01.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 17.01.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 17.01.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 29.01.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiası bakımından 4734 sayılı Kanun’un yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 17.10.2023 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15.01.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. İhalenin başvuru konu 1’inci kısmı itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 82.018,00 TL olduğu anlaşıldığından, fazla ödendiği anlaşılan 27.352,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.