KİK Kararı: 2024/UH.I-1708 (18 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/048
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 18.12.2024
Karar No : 2024/UH.I-1708
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Vergi Denetim Kurulu İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1221449 İhale Kayıt Numaralı “Vergi Denetim Kurulu İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı Personeli İçin 2025 Yılı Malzemeli Öğle Yemeğinin Hazırlanması, Taşınması ve Servisi Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Vergi Denetim Kurulu İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı tarafından 14.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Vergi Denetim Kurulu İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı Personeli İçin 2025 Yılı Malzemeli Öğle Yemeğinin Hazırlanması, Taşınması ve Servisi Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 08.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.11.2024 tarih ve 172235 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1524 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 10.6’ncı maddesinde isteklinin vergisel yükümlülüklerini yerine getirmediğinde kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin düzenlendiği, kesin teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta belirlendiği, Teknik Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi veya Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine yol açabileceği, söz konusu hususa ilişkin Kurul kararlarının bulunduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Başvuruya konu ihalede yemek üretiminin idarenin mutfağında gerçekleştirileceği, ancak mücbir sebepler nedeniyle yemek üretiminin idare mutfağında gerçekleştirilememesi durumunda yüklenicinin İstanbul il sınırları içerisinde mutfağının veya üretim tesisinin olmasının zorunlu tutulduğu, söz konusu düzenleme ile dolaylı yoldan isteklilerden kendi malı tesis istenildiği, ayrıca herhangi bir mücbir sebep halinde kiralanacak herhangi bir tesisle de söz konusu hizmetin yerine getirilebileceği, ancak ihale dokümanında buna yönelikte herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bununla birlikte Kanun’da sözleşme aşamasında sunulması gereken belgelerin belirlendiği, bu yönüyle söz konusu şartın sözleşme aşamasında yerine getirilmesinin de ihale mevzuatına aykırı olduğu, söz konusu hususlarla ilgili Kurul kararlarının yer aldığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

3. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: ...

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır. ...” düzenlemesi,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2025 Yılı Malzemeli Öğle Yemeği Hazırlanması, Taşınması ve Servisi Hizmet Alım İhalesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği …

e) Miktarı: 199.200 (YüzdoksandokuzbinİkiYüz) Öğün Öğle Yemeği

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı Barbaros Mah. Ardıç Sok. No:10 34746 Ataşehir İstanbul adresi Hizmet Binası” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yemeğinin pişirilmesi, taşıma ve servisi için gerekli olan her türlü yiyecek ve içecek malzemesi,

Mutfağın, servis alanının, bulaşıkhanenin ve yemekhane katındaki lavaboların temizliği hizmetleri ile kullanılacak temizlik malzemeleri, hijyen malzemeleri, ilaçlama giderleri, tahlil giderleri,

Oluşan çöp ve yağ atıklarının idareden tahliye edilmesi hizmetleri,

Elektrik, su, doğalgaz giderleri,

Demirbaş malzemelerin bakım onarım giderleri,

İşçilik giderleri ile personel giyim giderleri,

Servis malzemesi giderleri,

Pişirilen yemeklerin teknik şartnamede belirtilen yemekhanelere taşınması için yapılacak olan tüm ulaşım giderleri,

Teknik Şartnamenin 6.maddesinde sayılan yüklenici firmanın mutfak ve yemekhanelere getireceği makine ve malzemeler,

Mutfak ve yemekhaneler için yüklenici tarafından yapılan yangın sigortası ile yangın ve besin zehirlenmelerine karşı her bir personel için yapılacak ferdi kaza sigortası giderleri,

Yukarıdaki giderler ile sözleşme ve ihale dokümanındaki hizmetin ifası sırasında ve sonrasında doğacak her türlü giderler de teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2025; işi bitirme tarihi 31.12.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. …

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin itirazen şikayet başvurusuna konu edilen “Yüklenicinin Yemek Hizmetinde Çalıştırdığı Personelle İlgili Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.6 Yüklenici, çalıştıracağı her seviyedeki personelin normal mesai ücreti, hafta sonu ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin hakkı gibi yasalardan kaynaklanan haklarını ödeme ve ayrıca bunların vergilerinin, sigorta primlerinin zamanında tahakkuk ettirilip, ilgili dairelere intikal ettirilmesinden doğrudan sorumludur. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde izleyen ilk hakedişinden, hakedişi yok ise kesin teminatından kesilerek idare tarafından gerekli ödemeler yapılır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Vergi Denetim Kurulu İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı Personeli İçin 2025 Yılı Malzemeli Öğle Yemeğinin Hazırlanması, Taşınması ve Servisi Hizmet Alım İşi” olduğu, bahse konu ihalenin 14.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 17 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, 18.11.2024 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre; 2 isteklinin geçici teminatı ve yeterlik belgeleri uygun bulunmadığından, 4 isteklinin ise İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yeterlik belgesi olarak belirlenen “Kalite Yönetim Sistem Belgesi”ne ilişkin yeterlik kriterleri sağlanmadığından söz konusu 6 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli olarak belirlenen Cansızoğlu Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan uyuşmazlığa konu düzenlemesinde, yüklenicinin çalıştıracağı her seviyedeki personelin normal mesai ücretini, hafta sonu ücretini, fazla mesai ücretini, yıllık izin hakkı gibi yasalardan kaynaklanan haklarını ödemesi gerektiği, ayrıca bunların vergilerinin, sigorta primlerinin zamanında tahakkuk ettirilip, ilgili dairelere intikal ettirilmesinden doğrudan sorumlu olduğu, bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde yüklenicinin izleyen ilk hakedişinden, hakedişi yok ise kesin teminatından kesilerek idare tarafından gerekli ödemelerin yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, yüklenicinin çalıştırdığı personelin özlük haklarına ve personele ödenecek ücret dahil bu özlük haklarına ilişkin yüklenicinin sorumluluklarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu bağlamda yüklenicinin personel ücretlerinin ödenmesinde sorumlu olduğu, kontrol teşkilatı tarafından personel ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin kontrol edileceği, kontrol teşkilatınca personel ücretlerinin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanmasının sağlanacağı, bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği, ücret veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü madde hükümlerine yer verildiği, bahse konu madde kapsamında kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği ve yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede, yüklenici tarafından taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği hüküm altına alınmış olup, aynı şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde de söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemeler yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, yukarıda aktarıldığı üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, itirazen şikayet başvurusuna konu edilen Teknik Şartname düzenlemesinde ise, yüklenicinin personelin özlük haklarına ve ücretlerinin ödenmesine ilişkin sorumluluklarını yerine getirmediğinde, bu sorumluluğun giderilmesine yönelik doğrudan kesin teminattan kesinti yapılacağına ilişkin düzenleme bulunmadığı, yüklenicinin anılan Şartname düzenlemesine uymaması halinde idare tarafından yapılacak ücret ödemelerine ilişkin olarak yüklenicinin öncelikle hak edişinden kesinti yapılacağının düzenlendiği, bu durumun ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesine uygun olduğu, kesin teminattan kesinti yapılabilme imkânının ise ancak hakedişlerden kesinti yapılmasının mümkün olmadığı durumlara ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu iş süresince aylık hakedişler ile yükleniciye ödeme yapılacağı göz önüne alındığında düzenlemede belirtildiği şekilde gerekli kesintilerin hakedişlerden yapılacağı, iş tamamlandıktan sonra bahse konu hususlardan kaynaklı olarak yüklenicinin idareye borcunun bulunması halinde kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün olabileceği, dolayısıyla mevcut düzenleme ile kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemenin işin tamamlanmasından sonraki aşamaya ilişkin olduğu anlaşıldığından anılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…

3. İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,…

4. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,…

5. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. Hizmet alımı ihalelerinde istenilecek belgeler, hizmet alımının yaklaşık maliyet değerine göre belirlenmiş olup (Ek-H.1)’de yer alan tabloda gösterilmiştir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. …

ı) İhale konusu işin ya da malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgeler:

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

İşletme Kayıt Belgesi

İstekliler ihale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış İşletme Kayıt Belgesinin aslını veya noter tasdikli sureti veya "Aslı idarece görülmüştür tasdikli sureti ihale dosyasında sunacaklardır.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

Gıda Üretim İzin Belgesi

İstekliler ihale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış, ilgili kuruluşlardan aldıkları Gıda Üretim İzin Belgesi aslını veya noter tasdikli sureti veya "Aslı idarece görülmüştür" tasdikli sureti ihale dosyasında sunacaklardır.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeğin Hazırlanacağı Yer ve Zamanı” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Yemek; İstanbul Vergi İadeleri Denetim Daire Başkanlığı Barbaros Mahallesi Ardıç Sokak No: 10, 34746 Ataşehir/İstanbul adresindeki İdare mutfağında (şartnamenin devamında mutfak veya mutfakları anlamında kullanılmıştır) ve idarenin hizmetine girebilecek mutfaklarda üretilir. …” düzenlemesi,

İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen “Hizmetin Görülmesi ile İlgili Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “… 9.59.Yüklenici; yemek dağıtımının aksamadan yürütülmesini sağlamak zorundadır. Bu sebeple, yüklenici sözleşme imzalanmadan önce İstanbul ili içerisinde faaliyette olan projesine dair işletme kayıt belgesini ibraz edecektir. İstanbul ili içerisinde faaliyette olan projesi yok ise, İstanbul ili sınırları içerisinde faal mutfağı olan bir firma ile yapacağı gerekli hallerde bu firmanın mutfağında üretim yapılacağını taahhüt eden sözleşmeyi, 2025 yılı Malzemeli Öğle Yemeğinin Hazırlanması, Taşınması ve Servis Hizmet Alımına dair sözleşme imzalanmadan önce idareye ibraz etmek zorundadır.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale kapsamında üretilecek yemeğin idarenin mutfağında ve idarenin hizmetine girebilecek mutfaklarda üretileceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’nin 7.1(ı) maddesinde ihaleye katılacak istekliler tarafından işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği, söz konusu düzenlemede isteklilerce sunulacak işletme kayıt belgesinin belirli bir il sınırları içerisinde olması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye ise yer verilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istekliler tarafından teklifleri kapsamında Teknik Şartname’de sunulması gereken belgelere yer verilmediği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin itirazen şikayet başvurusuna konu edilen 9.59’uncu maddesinde ise yüklenicinin yemek dağıtımını aksamadan yürütmesini sağlamak adına, İstanbul ili içerisinde faaliyet gösteren bir üretim tesisin olması halinde bu tesise ilişkin işletme kayıt belgesinin, İstanbul ili içerisinde faaliyet gösteren bir üretim tesisinin olmaması halinde ise İstanbul ili sınırları içerisinde faal mutfağı olan bir firma ile yapılacak ve gerekli hallerde bu firmanın mutfağında üretim yapılabileceğini taahhüt eden sözleşmenin, idare ile sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması istenilmiştir.

Yapılan incelemede, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin idarenin mutfağında yemek üretimini engelleyecek hususların oluşması durumunda, yemek üretiminde herhangi bir aksamaya mahal verilmemesi için, yüklenici tarafından sağlanacak başka bir mutfakta yemek üretiminin gerçekleştirilmesine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Teknik Şartname’nin söz konusu düzenlemesinde, idare tarafından yükleniciden tedbir amaçlı istenilen mutfağın hizmetin yürütüleceği il olan İstanbul ilinde olmasının istenildiği, idarenin bu talebine yönelik yüklenicinin İstanbul ilinde sağlayacağı mutfağın kendisine ait olması zorunluluğunun ise bulunmadığı, zira İstanbul ilinde yemek üretimi yapan başka bir firma ile kiralama sözleşmesi yapılarak bu firmanın mutfağının kullanılabileceğinin de düzenlendiği, dolayısıyla başvuru sahibinin bahse konu Teknik Şartname düzenlemesiyle kendi malı mutfak istenildiği ve kiralama yapılabilmesine imkan tanınmadığına ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, idare tarafından bahse konu hususun sözleşme imzalanmadan önce belgelendirilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden Kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla yapılan değerlendirme neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde sözleşmenin imzalanması öncesinde sunulması gereken belgelerin neler olduğunun hüküm altına alındığı, dolayısıyla idarelerce sözleşmenin imzalanması öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilebilecek belgelerin belirli olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, incelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 9.59’uncu maddesinde belirtilen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılmayan söz konusu belgelerin sözleşmenin öncesinde idareye sunulmasının istenilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.