KİK Kararı: 2024/UH.I-1685 (18 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/048
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 18.12.2024
Karar No : 2024/UH.I-1685
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1453870 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 04.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 27.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2024 tarih ve 173155 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1634 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddeleri incelendiğinde, idarenin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine uygulanacak olan ceza oranını ve sözleşmenin feshine sebep olacak tekrarlanma sayılarını ayrı ayrı belirttiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise iki adet ağır aykırılık haline yer verildiği, ikinci aykırılık halinin “1 (bir) hak ediş ayı içerisinde aynı hattın aracının 20 (yirmi) sefer (sabah ve akşam) gelmemesi halinde ve aynı hatta özel aykırılıkların hak ediş ayı içerisinde 5(beş) defa gerçekleşmiş olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” şeklinde düzenlenerek belli bir tekrar sayısının ardından sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinin genel içeriği ve ağır aykırılık hallerine ilişkin ilgili dipnotları birlikte değerlendirildiğinde, ağır aykırılık hallerinin tekrar edilmesi beklenilmeden gerçekleşen aykırılık hali olarak ele alınması gerektiği, dolayısıyla idarenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde anılan durumun özel aykırılık hallerinde tekrarı mümkün aykırılık hali şeklinde değerlendirmek suretiyle bir ay içerisinde 20 kez ve 5 kez aralıklı olarak gerçekleşen hallerin yekpare olarak ağır aykırılık hali olarak belirlenmiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri26.4

1

2

3

….

…16.1.3.1…26.5

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” hükmü,

Tip Sözleşme’nin 26.1 numaralı dipnotunda “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

Anılan Sözleşme’nin 26.2 numaralı dipnotunda “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Sözleşme’nin 26.3 numaralı dipnotunda “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Sözleşme’nin 26.4 numaralı dipnotunda “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Sözleşme’nin 26.5 numaralı dipnotunda “Ağır aykırılık hallerine ilişkin ceza uygulanmasına yönelik düzenleme, sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesinde yapılacaktır. Bu madde idare tarafından aşağıdaki (1) ve (2) numaralı seçeneklerden biri seçilerek düzenlenecektir.

(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2’si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin ayrıca ceza uygulanmasına yönelik bu madde dışında düzenleme yapılmış olması halinde dahi söz konusu düzenleme dikkate alınmayacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar” başlıklı 77/A maddesinde “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre mahiyeti itibarıyla bir defadan fazla tekrarı mümkün olmayan aykırılık halleri ile Tip Sözleşmenin 16.1.3 üncü maddesinde düzenlenmesi gereken sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık halleri Tip Sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 185 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

…

2

Yüklenici tarafından güzergâhlara tahsis edilen semt servisleri ve aktarma servislerinden herhangi birinin sabah ve akşam gelmemesi ve yüklenici tarafından araç tahsisi yapılamaması halinde o günkü ücreti ödenmez. Ayrıca personelin ödediği ulaşım bedeli yüklenici tarafından ödenir. Bu durumda sözleşme bedelinin, 27 kişilik ve üstü Otobüsler için yüzbinde 2'si, 17 kişilik ve üstü Otobüs (Minibüs)'ler için yüzbinde 2’si oranında ceza kesilir. Sabah veya akşam seferinden birini yapmayan araçlara o günkü ücret ve ceza kesintileri ½ oranında uygulanır.

On Binde
0,2

20

3

…

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Bir günde 30 aracın gelmemesi veya Sözleşme Tasarısının Diğer Hususlar başlıklı 36.1.2 maddesinde belirtilen haller dışında işe başlanmaması halinde, 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

2

1 (bir) hak ediş ayı içerisinde aynı hattın aracının 20 (yirmi) sefer (sabah ve akşam) gelmemesi halinde ve aynı hatta özel aykırılıkların hak ediş ayı içerisinde 5(beş) defa gerçekleşmiş olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği, ayrıca tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 26.2 numaralı dipnot uyarınca idarece belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde; “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı tabloda belirtilen ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesinde ise sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü maddesinin dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirlendiği tablo incelendiğinde, özel aykırılık hallerine uygulanacak olan ceza oranının ve sözleşmenin feshine sebep olacak tekrarlanma sayılarının ayrı ayrı belirtildiği, bu kapsamda yüklenici tarafından güzergâhlara tahsis edilen semt servisleri ve aktarma servislerinden herhangi birinin sabah ve akşam gelmemesi ve yüklenici tarafından araç tahsisi yapılamaması hali için aykırılığın devam ettiği her gün için uygulanacak ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı “on binde 2” ve aykırılık sayısı “20” şeklinde belirleme yapıldığı,

Anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık halinin belirlendiği tablo incelendiğinde ise iki adet ağır aykırılık haline yer verildiği, bunlardan bir tanesinin bir günde 30 aracın gelmemesi veya işe başlanmaması hali olduğu, diğer ağır aykırılık halinin ise bir hak ediş ayı içerisinde aynı hattın aracının 20 sefer (sabah ve akşam) gelmemesi halinde ve aynı hatta özel aykırılıkların hak ediş ayı içerisinde 5 defa gerçekleşmiş olması olduğu, söz konusu ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, başvuru konusu ihalenin 250 iş günü süreyle personel taşıma hizmeti sağlanması işi olduğu, idarece bahse konu işin herhangi bir aksaklığa sebep olmaksızın yerine getirilmesini sağlamak adına servis aracının gelmemesi durumunda uygulanacak yaptırıma ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda hem özel aykırılık hali hem de ağır aykırılık hali kapsamında düzenleme yapıldığı, bu doğrultuda yüklenici tarafından güzergâhlara tahsis edilen semt servisleri ve aktarma servislerinden herhangi birinin sabah ve akşam gelmemesi ve yüklenici tarafından araç tahsisi yapılamaması halinin özel aykırılık olarak belirlenip kesilecek ceza oranı ve aykırılık sayısının belirlendiği,

Diğer taraftan bir hak ediş ayı içerisinde aynı hattın aracının 20 sefer (sabah ve akşam) gelmemesi halinde ve aynı hatta özel aykırılıkların hak ediş ayı içerisinde 5 defa gerçekleşmiş olması durumunun ağır aykırılık hali kapsamında değerlendirilerek protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde belirleme yapıldığı, özel aykırılık ve ağır aykırılık hali kapsamında belirlenen somut fiil, servis araçlarının gelmemesi olmakla birlikte, söz konusu aykırılıkta önemli unsurlar olan aykırılığın gerçekleşeceği güzergâh sayısı ile aykırılığın gerçekleşmesinin öngörüldüğü süre bakımından bir ayrım yapılarak uygulanacak cezanın farklı şekilde belirlendiği,

Bu çerçevede, özel aykırılık hali olarak öngörülen servis araçlarının gelmemesi durumunun herhangi bir güzergâh için ve işin süresi boyunca söz konusu olduğu, ağır aykırılık hali olarak öngörülen servis araçlarının gelmemesi durumunun ise aynı güzergâh için bir hak ediş ayı dönemi için öngörüldüğü, ayrıca ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi için anılan aykırılıkla birlikte aynı hatta özel aykırılıkların da hak ediş ayı içerisinde 5 defa gerçekleşmiş olmasının da gerektiği dikkate alındığında, iddia konusu edilen ağır aykırılık haline ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.