KİK Kararı: 2024/UH.I-1625 (11 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/047
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 11.12.2024
Karar No : 2024/UH.I-1625
Toplantya Katlan yeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çözüm Kur. Dan. Sos. Hiz. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1342539 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Verilmek Üzere Dört Kaptan Oluşan Öğle ve Akşam Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 13.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Verilmek Üzere Dört Kaptan Oluşan Öğle ve Akşam Yemeği” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kur. Dan. Sos. Hiz. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.11.2024 tarih ve 171664 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1462 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen gıda zehirlenmesi tekerrürünün, aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesi haline mi özgü olduğu hususunda belirsizlik olduğu, söz konusu aykırılığın tekil nitelikte bir vaka olarak mı anlaşılması gerektiği hususunda netlik olmadığı, nitekim ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun “gıda kaynaklı salgın” olarak nitelendirilebileceği, ayrıca aynı maddede “toplu gıda zehirlenmesi” ifadesinin yer aldığı ancak zehirlenmenin kaç kişide görülmesi halinde ve hangi şartlarda toplu gıda zehirlenmesi olarak değerlendirileceği hususunda netlik olmadığı,

2. Hizmet kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesi gereğince tam zamanlı personel çalıştırılacağı belirtilen ihalelerde fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ancak ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Verilmek Üzere Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek ve Sonrası Yemekhane ve Mutfak Temizlik Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 575.000 (Beşyüzyetmişbeşbin) Adet 4 Kap Malzeme Dahil Hazır Yemek Pişirme Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Balıkesir Üniversitesi Merkez Kampüs Yemekhanesi Ve Üniversiteye Bağlı İlçe Okulları Yemekhaneleri” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Gıda zehirlenmesi durumu meydana geldiğinde yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı toplu gıda zehirlenmesi şikayeti, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme feshedilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin üniversiteye açacağı herhangi bir davadan doğacak her türlü hukuki, cezai ve mali sorumluluk yükleniciye ait olup, Üniversite bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. Bu çerçevede yüklenici, mahkemece üniversite aleyhine hükmedilmiş olsa dahi tüm ceza ve giderleri yasal faizler dahil olmak üzere ödemekle yükümlüdür.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddesinde gıda zehirlenmesi durumu meydana geldiğinde yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı toplu gıda zehirlenmesi şikayetlerinin klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından, gıda zehirlenmesi tekerrürünün, aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesi haline mi özgü olduğu hususunda belirsizlik bulunduğu iddiasında bulunulduğu ancak doküman düzenlemelerinde gıda zehirlenmesi tekerrürüne ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, toplu gıda zehirlenmesi ifadesinde belirsizlik bulunduğunun iddiaya konu edildiği, incelemeye konu düzenlemede “toplu gıda zehirlemesi” ifadesine yer verildiği, zehirlenmenin kaç kişide meydana gelmesi halinde ortaya çıkmış sayılacağı hususunda bir belirleme yapılmadığı, mevcut haliyle düzenlemenin, münferit olarak gerçekleşen zehirlenme olaylarını ifade etmediğinin açık olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemeden birden fazla kişinin zehirlenmesi halinin toplu gıda zehirlenmesi olarak nitelendirileceğinin anlaşılabildiği, ayrıca bu kapsamdaki tespite, klinik bulgu ve hekim teşhisinin laboratuvar bulgularının desteklemesi halinde ulaşılacağının açıkça ifade edildiği anlaşıldığından anılan düzenlemede herhangi bir belirsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur.

78.3.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilen hizmet alımlarında, birim fiyat teklif cetvelinde her bir işçilik maliyeti için açılan satırda, ilgili mevzuatına göre hesaplanacak sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır. …” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartname hükümlerine göre yemeklerin hazırlanması ve dağıtılmasında kullanılacak

a) Her türlü yiyecek ve içecek malzemesi,

b) Temizlikte kullanılacak malzemeler,

c) Servis malzemesi giderleri,

d) Elektrik, doğalgaz, su giderleri,

e) Firma tarafından kullanım esnasında arızalanan ve hasar gören demirbaş malzemelerin bakım onarım giderleri,

f)Personel Giderleri.

g) Yüklenici tarafından işin teknik ve idari şartnameye uygun olarak yapılması için gerekli resmi ve diğer giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık-Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'na bağlı yemekhanelerde öğrenci ve personele verilen malzemeli öğle ve akşam yemeğinin hazırlanması, pişirilmesi, yemekhanelere taşınması ve servisi ile servis öncesi ve sonrası temizlik hizmetlerini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “a) Pişirme

Yemekler Çağış Kampus alanı içinde bulunan Merkez mutfağında hazırlanacaktır.

Çağış Kampus Merkez mutfağında pişirilip hazırlanan yemekler Kampus Merkez Yemekhanesi ve Tıp Fakültesi Yemekhanesinde; il içinde taşımalı olarak 17 km uzaklıktaki Necatibey Eğitim Fakültesine ve İlçelerde bulunan Burhaniye Uygulamalı Bilimler Fakültesi, Edremit Meslek Yüksekokulu, Havran Meslek Yüksekokulu, Bigadiç Meslek Yüksekokulu, İvrindi Sağlık Hizmetleri Yüksekokulunda öğrenci ve personel yemekhanelerinde servise sunulacaktır.

Yemekler günlük olarak hazırlanacak, öğle yemeği sabah; akşam yemeği öğleden sonra pişirilecektir.

…

f) Personel

Firma mutfak, yemekhaneler ve bulaşıkhanelerde yemek hizmetinin sürekliliğini sağlayacak, en az Teknik Şartnamede belirtilen personel sayısı kadar işçi çalıştırmakla sorumludur.

Yüklenici, koşulları bu şartnamede belirlenen nitelikteki işi bir bütün olarak yapmak zorundadır. İşin yapılması sırasında İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve diğer kanunlardan doğan her türlü sorumluluk ve zorunluluklar Yükleniciye aittir. İş ve hizmetlerin görülmesinde çalışacak işçiler tamamen Yüklenicinin emir ve talimatı altında olup işçilerin ve diğer üçüncü kişilerin vereceği her türlü zararda işveren sıfatı ile Yüklenici sorumludur. Yüklenici işveren sıfatı ile çalıştırdığı işçileri iş yasası ve diğer yasalarla hizmet sözleşmesinden ve bunlara ilişkin olarak doğan haklarından doğabilecek her türlü yasal zorunluluklardan doğrudan sorumludur. Bu hususlardan doğan zararlardan hiçbir şekil ve şartta İdare sorumlu değildir. Bundan böyle İdareye hiçbir mali ve hukuksal sorumluluk yüklenemez. Yüklenici iş yerinde iş sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü önlemleri almak zorundadır. Bu işin niteliği ve yürütümü yönünden Yüklenici asıl işverendir.

Yüklenici firma merkez mutfakta kendi adına sürekli bir sorumlu yönetici, teknik personel olarak Gıda Mühendisi ve Aşçıbaşı çalıştıracaktır.

Yüklenici firma sorumlu yöneticisi, mutfaktaki her türlü üretim ve dağıtım safhasında süren tüm faaliyetlerden yüklenici firma adına sorumludur.

Saniter şartların sağlanmasından sorumlu Gıda Mühendisi günlük mutfak işleyişi ile ilgili yapılanları kontrol ederek bunların liste halinde tutulmasından sorumludur. Kullanılacak gıda malzemelerinin ilk kontrolünü kendisi yapar. Aynı zamanda diğer personelin kılık-kıyafet, hijyen ve periyodik sağlık kontrollerinden sorumlu olacak, hizmetin personele tam olarak götürülmesini sağlayacak, personel arasında uyumlu çalışma ve ilişkileri düzenleyecektir.

Aşçıbaşı yemeğin üretimi ve dağıtımından sorumludur.

Yüklenici firma, çalıştırılan personelin açık kimliklerini belirten listeyi idareye işe başlamadan önce teslim edecektir. Ayrıca yüklenici firma tarafından çalıştırılacak her personel için dosya tutulacaktır. Yüklenici firma bu konuda idare tarafından denetlenecektir.

Yüklenici firma, çalıştıracağı personelin dosyasında aşağıda belirtilen belgeleri bulundurmak zorunda olup birer nüshalarını da idareye verecektir.

1. Nüfus cüzdan sureti (İşe başlama tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde üst yazı ekinde)

2. Adli Sicil Kaydı (İşe başlama tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde üst yazı ekinde)

3. İkametgâh belgesi, (İşe başlama tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde üst yazı ekinde)

4. S.G.K'ya uygun olarak hazırlanmış sigorta işlemlerinin tamam olduğunu gösterir belge, (İşe başlama tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde üst yazı ekinde)

5. Sağlık raporu, (İşe başlama tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde üst yazı ekinde)

6. Yıllık izin bilgileri,

7. Diploma örneği, bonservis ve referanslar.

8. Maaş ve Ödeme Evrakları

9. Hijyen eğitim belgesi

Yüklenici firma, çalıştırdığı personelin işe girişinde tam teşekküllü sağlık kontrollerini ve bakteriyolojik kontrollerini yaptırıp sağlık raporu sonuçlarını idareye bildirmek ve personel dosyasında bulundurmak zorundadır. Yüklenici firma adına çalışan personel hakkında oluşabilecek suç durumunda yüklenici firma sorumlu olacaktır.

Ayrıca tifo, paratifo, diğer bağırsak enfeksiyonları, amipli veya basilli dizanteri gibi gıda hijyeni ile ilgili tüm gıda enfeksiyonu ve zehirlenmelerine ve cilt hastalıklarına yakalanmış veya bunların taşıyıcısı olan personeli çalıştıramaz.

Yüklenici firma, yemek yapımı servis ve servis sonrası hizmetlerde çalıştırdığı personelinin saç, sakal, tırnak ve gerekli temizlik şartlarına uymasını sağlayacaktır.

Yüklenici firma, personelin giyeceği kıyafeti yazlık-kışlık olmak üzere ikişer takım halinde kendi karşılayacak ve personel görevi esnasında önlük, eldiven, bone, maske takacaktır. Kıyafetler idare tarafından belirlenecektir.

Çalışan tüm personel, işyeri hekimi tarafından çalışma kuralları ve hijyenik şartlara uyma konusunda ayda bir hizmet içi eğitime tabi tutulacak ve anlatılan konular istenildiği takdirde rapor halinde idareye sunulacaktır.

Yüklenici Firma aylık çalıştırdığı personelin listesini ve yatırdığı aylık sigorta primler bordrosu ile ödeme makbuzunu idareye belgelemekle yükümlüdür. Aksi bir durum olduğunda idare belgelerin tamamlanmasına kadar aylık ödemelerin %5 ‘i kadar bir meblağı bloke etme hakkına sahiptir.

Yüklenici Firma işçilere ait maaş bordrolarım ve sigortalı hizmet listelerini (bir ay Önceki) İdareye teslim etmek zorundadır.

Yüklenici Firma işçilerine maaş bordrosu hazırlayıp, kaşeleyip, imzalayacak ve işçilere her ay teslim edecektir.

Yüklenici Firma her ay sonunda hakedişini almadan önce bir önceki aya ait olan maaş bordrolarını, önceki dönemler için işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla çalışma karşılığı fazla mesai ücreti alacağının olmadığını ve sigorta primlerinin ödendiğini belirten her türlü belgeyi onaylayıp kaşeleyerek İdareye teslim edecektir.

Yüklenici Firma çalıştırdığı personelin yemek ve ulaşım giderlerini kendisi karşılayacaktır.

Yüklenici firma işten çıkan personelin sigortalı işten ayrılış belgesini ve personelin ayrılış sebebi ile ilgili belgeleri idareye bildirmek ve varsa evrakı teslim etmek zorundadır. Yüklenici firma işe alanlarda söz konusu işin süreli olduğu hakkında işçiye bilgilendirme yapacaktır. İş sözleşmesi feshi, İş Kanunumun 17. maddesine uygun süreler dahilinde yapılacaktır. Aksi durumda ortaya çıkabilecek hukuki ve maddi yükümlülük firmaya ait olacaktır.

Yüklenici Firma, Balıkesir Çağış Kampüs mutfak ve yemekhanelerde yemek pişirilmesi ve yemekhanelere yemeğin ulaşması, öğrenci ve personele yemek servisi yapılması, servis sonrası bulaşık ve temizlik işlemlerinin gerçekleştirilmesi için, eğitim ve öğretimin devam ettiği aylarda (Akademik Takvime göre), ilçelerde en az ikişer işçi olmak kaydıyla toplamda en az 49 (kırkdokuz) adet personel çalıştırılacaktır. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2025; işi bitirme tarihi 31.12.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıda aktarıldığı şekilde oluşturulmuştur.

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Dört Kaptan Oluşan Hazır Yemek

Adet

575.000

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarına göre; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin olarak, ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi, her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması ve işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin “Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Verilmek Üzere Dört Kaptan Oluşan Öğle ve Akşam Yemeği” hizmeti olduğu, 01.01.2025 - 31.12.2025 tarihleri arasında gerçekleştirilecek iş kapsamında, öğrenci ve personele verilen malzemeli öğle ve akşam yemeğinin hazırlanması, pişirilmesi, yemekhanelere taşınması ve servisi ile servis öncesi ve sonrası temizlik hizmetlerinin yapılacağı, yemeğin idarenin mutfağında hazırlanacağı ve ilgili yerlere taşınacağı, yemeklerin günlük olarak hazırlanacağı ve öğle yemeğinin sabah; akşam yemeğinin öğleden sonra pişirileceği, en az Teknik Şartname’de belirtilen personel sayısı (49 kişi) kadar işçi ile bunlardan “sorumlu yönetici”nin çalıştırılacağının ifade edildiği anlaşılmaktadır.

İhalede fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılan herhangi bir personel bulunmadığı görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği ihalede çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirtildiği, doküman düzenlemelerinde, yalnızca öğle yemeklerinin sabah; akşam yemeklerinin öğleden sonra pişirileceği belirtilerek, sürekli çalıştırılacağı ifade edilen sorumlu personel de dahil olmak üzere hiçbir personel için çalışma saati belirlemesi yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılan herhangi bir personel de bulunmadığı, netice olarak ihale dokümanında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı tespit edildiğinden personele ilişkin fiyat farkı verilmesi zorunluluğu bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.