KİK Kararı: 2024/UH.I-1600 (4 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/046
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 04.12.2024
Karar No : 2024/UH.I-1600
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnşaat Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1348068 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarımıza 12 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Taşıma Hizmet İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 08.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarımıza 12 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Taşıma Hizmet İşi” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnşaat Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.11.2024 tarih ve 171509 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1445 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanının ekinde yer alan Gıda Rasyonu’nda yaş gruplarına göre porsiyon miktarlarının düzenlendiği ve bu kapsamda Rasyonun “Kahvaltılık” başlıklı kısımda toz şeker ürünü için 7-12 yaş ile 13+/yetişkin/yaşlı/personel/misafir için 20 gr belirlemesinin yapıldığı, “İçecekler” başlıklı kısmında ise aynı ürünün 10 gr olarak belirlendiği, anılan düzenlemelerin çelişkili olduğu, maliyet hesabında isteklileri tereddütte düşüreceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’inci maddesinde “Sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği, öte yandan aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 8’inci sırasındaki düzenlemede ise, 36.8’inci maddede yer alan düzenlemeye atıfta bulunularak anılan durumlarda personel temin edilmemesi halinde sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza kesileceğinin belirtildiği, ancak her iki düzenlemenin de hukuka aykırı olduğu, zira Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesi uyarınca ihale dokümanında personel sayısının belirtildiği ihalelerde, işin devamı sırasında bu personelin İş Kanunu’ndan kaynaklanan izin haklarını kullanması durumunun eksik işçi çalıştırılması olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla yıllık izin kullanan işçilerin yerine personel temin edilmesinin istenmesinin ve bununla ilgili ceza uygulanmasının anılan Tebliği’n 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemede yer alan personelin gelmemesi halinin 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde sayılan halleri şartlarını taşımayan personeli kapsadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca idare tarafından şikâyete cevap yazısında yer verilen Danıştay 13. Dairesinin 16.04.2024 tarihli ve E:2024/875, K:2024/1678 sayılı kararının başvuruya konu ihaleye emsal teşkil etmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne bağlı Kuruluşların Toplamı 613.396 adet/öğün Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleridir

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Çanakkale Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi, Çanakkale Kadın Konukevi Müdürlüğü, Hüseyin Özcan Çocuk Evleri Sitesi İlk Müdahale ve Değerlendirme Birimi, Çanakkale Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, Yenice Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi ve Küçükkuyu Hamiyet Feridun Sözen Huzurevi Müdürlüğünün toplam 613.396 adet/öğün Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleridir. …” düzenlemesi,

“İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

f) İhale dokümanı kapsamında verilecek diğer belgeler,

Belge Adı

Doküman Adı

Açıklama

Gıda Rasyonu

YENİ RASYON 2025_ASHB_Gida+Rasyonu (Su 180 ve 500 ml).docx

2025 yılı Gıda Rasyonu

Gıda Malzemeleri Özellikleri

2024_ASHB_Gida+Malzemeleri+Ozellikleri.docx

2024 yılı Gıda Malzemeleri Özellikleri

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Gıda Rasyonu’nun ilgili düzenlemeleri aşağıda yer verilen şekildedir:

YAŞ GRUPLARINA GÖRE PORSİYON MİKTARLARI

KAHVALTILIK

Yemek Adı

Malzeme Adı

7-12

AYLIK

1-2

YAŞ

3-6

YAŞ

7-12 YAŞ

13+ / Yetişkin / Yaşlı / Personel / Misafir

…

Toz Şeker

TOZ ŞEKER (GR)

0

10

10

20

20

…

…

İÇECEKLER

Yemek Adı

Malzeme Adı

7-12

AYLIK

1-2

YAŞ

3-6

YAŞ

7-12

YAŞ

13+ / Yetişkin / Yaşlı / Personel / Misafir

…

Bitkisel Çaylar

BİTKİSEL ÇAYLAR (GR)

0

2

2

2

2

TOZ ŞEKER (GR)

0

0

10

10

10

Çay

TÜRK ÇAYI (GR)

0

0

2

4

8

TOZ ŞEKER (GR)

0

0

10

10

10

…

Paket Bitkisel Çaylar

BİTKİSEL ÇAYLAR (GR)

0

2

2

2

2

TOZ ŞEKER (GR)

0

0

10

10

10

Başvuruya konu ihalenin Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ve birim fiyat üzerinden e-teklif alınmak suretiyle 08.11.2024 tarihinde gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarımıza 12 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Taşıma Hizmet İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalenin 4 kısımdan oluştuğu, toplam 37 adet ihale dokümanı indirildiği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından hazırlanan Gıda Rasyosu’na yer verildiği, söz konusu Rasyo’da ürünlerin miktarlarına ilişkin belirlemeler yapıldığı, bu kapsamında yaş gruplarına göre porsiyon miktarları tablosunun “İçecekler” başlıklı kısmında yer alan bitkisel çaylar, çay ve paket bitkisel çaylar için “toz şeker” girdisinin 7-12 aylık ve 1-2 yaş gruplarında 0, 3 yaş üzeri tüm kişilerde ise 10 gr olarak belirlendiği; aynı Rasyo’nun “Kahvaltılık” başlıklı kısmında ise “toz şeker” girdisi için 1-2 ve 3-6 yaş gruplarında 10 gr, 6 yaş üzeri için 20 gr’lık miktar belirlemesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Aktarılan Rasyo’da “toz şeker” ürününe ilişkin iki farklı miktar belirlemesi olmakla birlikte, 20 gr’lık miktarın sadece kahvaltılarda 6 yaş üzeri kişiler için verilecek miktarı ifade ettiği ve kahvaltıda 1-6 yaş arasında olan kişiler ile diğer öğünlerde 3 yaş üzeri tüm kişiler için verilecek toz şeker miktarının 10 gr olduğu aktarılan düzenlemelerden açıkça anlaşılabildiği, söz konusu düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki veya tereddüde yol açacak belirsizliğin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

…

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

8

Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin edilmemesi

Binde
1

10

düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 36.8’inci maddesinde “Sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’inci maddesinde ise sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorunda olduğu, aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 8 no’lu aykırılık halinde ise, yüklenici tarafından sözleşmenin “Diğer Hususlar” bölümünün 36.8’inci maddesi gereği sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin edilmemesi durumunda sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bahse konu düzenlemelerin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı düzenlemeler olduğu, ihale konusu işin “Malzemeli Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Taşıma Hizmet İşi” olduğu, iddiaya konu edilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliği taşımadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.