KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/045
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 27.11.2024
Karar No : 2024/UH.I-1529
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sfb Turizm Otomotiv İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/939470 İhale Kayıt Numaralı “2024-2025 Eğitim Öğretim Yılı 55 Taşıma Merkezi İlkokul/Ortaokul, Ortaöğretim ve Özel Eğitim Okullarına Taşınan 5842 Öğrencinin 447 Araç İle 181 İş Günü ve 16 Rehber Personel İle 254 İş Günü Taşınması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 23.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024-2025 Eğitim Öğretim Yılı 55 Taşıma Merkezi İlkokul/Ortaokul, Ortaöğretim ve Özel Eğitim Okullarına Taşınan 5842 Öğrencinin 447 Araç İle 181 İş Günü ve 16 Rehber Personel İle 254 İş Günü Taşınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Sfb Turizm Otomotiv İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 24.10.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.11.2024 tarih ve 170389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1397 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin birinci, ikinci ve beşinci kısımlarına yönelik tekliflerinin ön mali kontrol aşamasında, iş deneyim belgesi kullanılan tüzel kişiliğe ilişkin temsil yetkisinin ticaret siciline 27.10.2023 tarihi itibarıyla işlenmiş olmasının tespiti gerekçe gösterilerek idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge talep edilmeden yapılan incelemenin ve buna dayanılarak verilen ihale komisyonu kararının hatalı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgelerin Değerlendirilmesi” başlıklı altıncı kısmının 48’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde “(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeye ilişkin bilgileri de beyan etmek zorundadır.” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen “Ortaklık Tespit Belgesi”nin iki numaralı dipnotunda “İş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” ifadesi yer almaktadır.

İhale komisyonunun 28.08.2024 tarihli ilk kararında başvuru sahibinin teklifinin başvuruya konu kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, yasal harcama limitini aşan kısımlara ilişkin kararın ön mali kontrol işlemi için Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderildiği, ilgili birimin 04.10.2024 tarihli yazısında ihalenin birinci, ikinci ve beşinci kısımları üzerinde bırakılan başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak “Sfb Turizm Otomotiv İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin iş deneyim belgesinin ait olduğu Altınok Otomotiv Turizm Ticaret Limited Şirketinin 29.07.2017 tarihinden itibaren şirketin %51 hissesine sahip ortağı olduğunun, ancak temsil yetkisinin 27.10.2023 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğinin ve bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48/3 maddesi ve söz konusu ihalenin İdari Şartnamesinin 7.1. ve 7.2. maddelerinde belirtilen en az bir yıldır sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortak olma şartını sağlamadığının tespit edilmesi nedeniyle Sfb Turizm Otomotiv İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine bırakılan 1, 2 ve 5. kısımların ön mali kontrol işlemi uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu tespit üzerine ihale komisyonunun 14.10.2024 tarihli kararında, bahse konu kısımlarda başvuru sahibinin teklifinin söz konusu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla 2019/263452-3518442-1-1 sayılı Altınok Otomotiv ve Turizm Ltd. Şti. adına düzenlenmiş ve kabul tarihi 30.06.2020 olan iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 22.08.2024 tarihinde düzenlenmiş olan ortaklık tespit belgesinde “Ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı” başlıklı kısımda 29.07.2019 tarihli ve 9878 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne atıf yapıldığı ve belgede Altınok Otomotiv ve Turizm Ltd. Şti.ne ilişkin olarak anılan tüzel kişinin “…belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Sfb Turizm Otomotiv İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin kesintisiz olarak 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin ticaret sicili kayıtlarına bakıldığında ise, ortaklık tespit belgesinde esas alınan tüzel kişiliğin kuruluşuna ilişkin 29.07.2019 tarihli ve 9878 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, şirketi müdür sıfatı ile münferiden temsile yetkili kişinin Nesih Şahin olduğu, 27.09.2023 tarihli ve 10945 sayılı Gazete’de anılan şahsın yetkilerinin kaldırılarak, Altınok Otomotiv ve Turizm Ltd. Şti.nin tüzel kişiliği temsile yetkili kılındığı anlaşılmış, diğer bir deyişle 24.07.2024 günü ilanı yayınlanan ihalede, iş deneyimine sahip tüzel kişilik bakımından yukarıda yer verilen Yönetmelik’te aranan en az bir yıldır tüzel kişiliğin ihalelere ilişkin sözleşmelerinin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması şartının karşılanmadığı ve teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.