KİK Kararı: 2024/UH.I-1108

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/035
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 11.09.2024
Karar No : 2024/UH.I-1108
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Tur. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/909555 İhale Kayıt Numaralı “24.780.600 Km. Otobüs Bakım ve Onarımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 15.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24.780.600 Km. Otobüs Bakım ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2024 tarih ve 158406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/963 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı ekinde yer alan Ek-2 Garaj İşletim Modeli’nin (GİM) 1.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin belirsizliğe yol açtığından mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 10.1’inci maddesinden farklı saat dilimine göre farklı ceza oranının uygulanacağının anlaşıldığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık halleri listesinin 1’inci sırasındaki saat dilimi verilmeksizin servis oranının karşılanmaması cezasının onbinde 0,0155 olarak düzenlendiği, söz konusu hususların çelişki yarattığından mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin 7.30.1’inci maddesinde “01 Aralık-01 Nisan tarihleri arasında faaliyette bulunduğu garajda en az 1 adet kar küreme ve tuzlama için kamyon bulunduracak ve tuz temini hariç tüm giderler yüklenici firmaya ait olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenlemenin isteklilerin teklif fiyatının sağlıklı olarak oluşturulmasına ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, tüm giderleri yüklenici firmaya ait olan aracın istenilmesinin ciddi maliyet oluşturduğu ve bu gider kalemine ilişkin ödeme yapılmayacak olmasının hizmetin yerine getirilmesine engel teşkil edeceği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması”na ilişkin 21.2.1’inci maddenin boş düzenlenmesinin Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin 9.3’üncü maddesindeki yüklenicinin hakedişinden 6.000 TL+KDV ücret kesilmesi düzenlemesinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 24’üncü sırasında özel aykırılık hali olarak verildiği ve onbinde 0,0258 ceza oranının konulduğu, ceza oranının verilmesine rağmen 6.000 TL para cezasının konularak hakedişinden kesinti yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla yukarıda belirtilen nedenlerle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. …

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar, 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı durumda bulunanlar alt yüklenici olamazlar.

İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar.

İdare, on beş (15) gün içinde alt yükleniciyi onaylayıp onaylamadığını bildirir. Alt yükleniciler, idarenin onayından sonra işe başlayabilecektir, aksi halde alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamazlar.

İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir.

İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24.780.600 km Otobüs Bakım ve Onarımı Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 24.780.600 Km (3.780.000km. 50 Adet Mercedes Citaro Körüklü, 15.330.600km. 167 Adet Karsan Avancity S Plus, 48 Adet 4.406.400km. Bmc Procity Euro5, 1.263.600km. 13 Adet Mercedes Conecto Solo) Bakım ve Onarımı Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler, ihale konusu iş kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Yüklenici temizlik, manevra, likit ikmal, lastik yönetimi, arıtma ve atık tesisi, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, agrega işçiliği, araç ve garaj dezenfektan işleri için alt yüklenici kullanabilir. Bu hizmetler dışında kalan bakım-onarım faaliyetleri gibi hizmetler için alt yüklenici veya yetkili servis kullanamaz.
İdarenin izin verdiği alt yüklenicilerin listesi ve yapacakları iş bölümleri ile bu alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları bakımından Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki Alt Yükleniciler başlıklı 18.nci maddesinde ve alt yüklenicileri ilgilendiren diğer maddelerdeki hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde “… 8.11. Yüklenici temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, arıtma ve atık tesisi, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, agrega indirme - bindirme işçiliği ve araç ve garajların dezenfekte ve ilaçlama hizmetleri için alt yüklenici kullanabilir. Bu hizmetler dışında kalan bakım-onarım faaliyetleri gibi hizmetler için alt yüklenici veya yetkili servis kullanamaz.” düzenlemesi,

İhale dokümanı ekinde yer alan Ek-2 Garaj İşletim Modeli’nin 1.1’inci maddesinde “Yüklenici; sözleşme süresi boyunca bakım-onarım-ikmal ve temizlik hizmetini İdare garajlarında gerçekleştirecek ve bu hizmetler için gerekli tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz vb.) yükleniciye ait olacaktır. Yüklenici İdare garajlarında yürüteceği bu faaliyetlerde (bakım-onarım-hasar onarımı hariç) alt yüklenici kullanabilecektir. Yüklenici, isterse personellerinin yemek ihtiyacını İdarenin belirlediği fiyatlardan İdarenin yemekhanesinden karşılayabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “24.780.600 Km Otobüs Bakım ve Onarımı” işi olduğu, idare tarafından 25.07.2024 tarihinde 1 nolu zeyilnamenin yapıldığı, 02.08.2024 tarihinde ise 2 nolu zeyilnamenin yapıldığı, 15.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 16.08.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Ulaşım İç ve Dış Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Bilginay Temizlik Hiz. Yem. Bilg. İlaç. Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Tur. Tic. Paz. San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde isteklilerin ihale konusu iş kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vermelerinin istenildiği, Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde ise yüklenicinin temizlik, manevra, likit ikmal, lastik yönetimi, arıtma ve atık tesisi, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, agrega işçiliği, araç ve garaj dezenfektan işleri için alt yüklenicini kullanabileceği, bu hizmetler dışında kalan bakım-onarım faaliyetleri gibi hizmetler için alt yüklenici veya yetkili servisin kullanılamayacağının düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 8.11’inci maddesinde benzer düzenlemenin yer aldığı, Teknik Şartname’nin ekinde bulunan Ek-2 Garaj İşletim Modeli’nin “Genel Şartlar” başlıklı 1’inci maddesinde ise yüklenicinin idarenin garajlarında yürüteceği faaliyetlerde bakım-onarım-hasar onarımı hariç işlerde alt yüklenici kullanılabileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, sabit tesislerin bakım onarım işi için alt yüklenici çalıştırılabileceği, bu hizmetlerin dışında kalan bakım onarım faaliyetleri için alt yüklenicinin çalıştırılamayacağının açık olduğu, söz konusu düzenlemelerin çelişki barındırmayıp birbirini tamamlayan düzenlemeler olduğu, mevcut düzenlemelerin ihale konusu işe teklif verecek istekli olabilecekler açısından bir belirsizlik barındırmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1.Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

….

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 0,00439'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 550000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Servis Oranının Karşılanamaması Cezası

On Binde
0,0155

36000

…

24

Eksik Yol Yardım Aracı Cezası

On Binde
0,0258

20000

” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kesintiler” başlıklı 9’uncu maddesinde “… 9.3. Acil Müdahale - Yol Yardım kapsamında hasar hariç, her çekme ve kurtarma için araç başı 6.000TL+KDV yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. Garaj içinde veya dışında yüklenicinin çekici talebi olması ve işin İdarece yapılması uygun görülürse bu kapsamda ücretlendirilir.” düzenlemesi,

“Cezalar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Servis Oranının Karşılanamaması Cezası; Yüklenici servis oranının karşılanmaması durumunda; eksik araç başına “Servis Oranının Karşılanamaması” cezası uygulanacaktır. (04:00 ve 16:00 için ayrı ayrı hesaplanacak)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenmesi; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenebileceği, bu bağlamda başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde özel aykırılık hallerine ilişkin tabloya yer verildiği, anılan tabloya ait 1 sıra nolu aykırılığı (Servis oranının karşılanmaması cezası) halinde on binde 0,0155 oranında bir ceza öngörüldüğü,

Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshini düzenleyen 16’ncı maddesinin özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinin 24 sıra nolu özel aykırılık hali olan “Eksik yol yardım aracı” durumunda on binde 0,0258 oranında bir ceza düzenlendiği,

Teknik Şartnamenin kesintileri düzenleyen 9’uncu maddesinde ise acil müdahale – yol yardım kapsamında hasar hariç, her çekme ve kurtarma için araç başına 6.000 TL + KDV yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve garaj içinde veya dışında yüklenicinin talebi olması ve işin idarece yapılması uygun görülürse bu kapsamda ücretlendirileceğinin düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise yüklenici servis oranının karşılanmaması durumunda eksik araç başına servis oranının karşılanmaması cezasının 04.00 ve 16.00 saatlerinde ayrı ayrı hesaplanıp uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağının hüküm altına alındığı, öte yandan şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezalar” ve “Kesintiler” başlıklı bölümünde ise ceza ve müeyyidelere ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. Ancak anılan Yönetmelik’de de belirtildiği üzere cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshi ile ilgili hususlarla ilgili olarak Sözleşme Tasarısı dışındaki düzenlemelerin dikkate alınmayacağının açıkça düzenlendiği, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan 167 Adet Karsan marka Avancıty S Plus (Körüklü) model araç, 50 Adet Mercedes Citaro Körüklü model araç, 48 BMC Procity Euro 5 araç ve 13 Adet Mercedes Conecto Solo model araç olmak üzere toplam 278 adet aracın, sözleşme süresince periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt temini hariç her türlü garaj işletme, operasyon maliyetleri için hizmet alımı işidir.

1.2. Bu ihaleye konu araçların İdare isteği doğrultusunda birbirine bağlı garajlar arası şevki, araçların farklı garajlarda parklanmaları halinde temizlik ve manevra hizmetlerinin yapılması ile araçlarda kullanılacak yakıt hariç her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması hususlarını kapsar. Yüklenicinin hizmet vereceği garaj ve park garajlarında kapsamlı alt yapı, çatı onarımı ve asfalt hizmetleri bu kapsamın dışındadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… 2.10. Garaj: Otobüslerin; Periyodik bakımının, her türlü arızasının, hasar onarımının, temizliğinin, manevrasının, yakıt ve diğer sıvıların (likit) tamamlanmasının yapıldığı yeri ifade eder.

2.11. Park Garajı: Otobüslerin; temizliğinin, manevrasının, yakıt ve diğer sıvıların (likit) tamamlanmasının yapıldığı Garajlara bağlı alanları ifade eder.

2.12. Park Alanı: Otobüslerin; temizliğinin ve manevrasının yapıldığı yeri ifade eder. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin tarifi” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. İdarenin, mevcut lokasyonlarında (1 garaj, 1 park garajı) söz konusu araçların periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarmalarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanların temizliklerini, yakıt hariç her türlü garaj işletme ve operasyon hizmetlerini kapsamaktadır. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.30. Garaj ve park garajlarında kar küreme ve tuzlama faaliyetleri yüklenici sorumluluğundadır.

7.30.1. Yüklenici faaliyet gösterdiği her garajda 01 Aralık-01 Nisan tarihleri arasında en az bir adet kar küreme ve tuzlama (tuz serpici) kamyon/kamyonet bulunduracaktır. Yüklenici kış şartlarında garaj alanının ve giriş çıkış bölgesinin kar küreme ve tuzlama işleminin yapılmasını sağlanacaktır. Belirtilen tarihler arasında araç 24 saat aktif olacaktır. Kar küreme ve tuzlama kamyon/kamyonetin personel ve her türlü gideri yükleniciye aittir. Tuz İdare tarafından temin edilecektir.

7.30.2. Kar küreme ve tuzlama işlemi eksikliğinden dolayı araçların servise verilememesi durumunda araçlar servis mani olarak değerlendirilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 7.30’uncu maddesinde, garaj ve park garajlarında kar küreme ve tuzlama faaliyetlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, yüklenicinin faaliyet gösterdiği her garajda 1 Aralık-1 Nisan tarihleri arasında en az 1 adet kar küreme ve tuzlama kamyon/kamyoneti bulunduracağı, yüklenicinin kış şartlarında garaj alanının ve giriş çıkış bölgesinin kar küreme ve tuzlama işleminin yapılmasının sağlanacağı, belirtilen tarihler arasında araçların 24 saat aktif olacağı, kar küreme ve tuzlama kamyon/kamyonetinin personel ve her türlü giderinin yükleniciye ait olduğu, kar küreme ve tuzlama işlemi eksikliğinden dolayı araçların servise verilememesi durumunda araçların servis mani olarak değerlendirileceğinin düzenlendiği,

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinde, işin konusu ve işin tarifinde İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde (1 garaj, 1 park garajı) bulunan araçların sözleşme sürecinde periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri vb. hizmet alımı işi olduğu, bu kapsamda ihale konusu işte idare bünyesinde yer alan garajlar içerisinde garaj içi parklanmalar, garajların açık ve kapalı alanlarının temizlikleri işlerinin yer aldığı, idarece ihale konusu işin yürütülmesinin ve devamlılığının sağlanması amacıyla kış aylarında garaj alanının ve giriş çıkış bölgesinin kar küreme ve tuzlama işleminin yapılmasının sağlanmasının istenildiği, bu amaçla idare tarafından faaliyet alanındaki garajlarda kar küreme ve tuzlama için kamyon/kamyonet istenilmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı, söz konusu araçların ihale konusu iş kapsamında bağımsız değerlendirilemeyeceği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanı kapsamında tekliflerini hazırlayıp söz konusu maliyetleri teklif fiyatına dâhil edebilecekleri de göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir.

İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: ...” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekindeki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.34

21.2.Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:35

21.2.1…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 21’inci maddesinin 34 nolu dipnotunda “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 21’inci maddesinin 35 nolu dipnotunda “21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 21’inci maddesine ait 34 ve 35 numaralı dipnotlarda yer alan düzenlemeler birlikte ele alındığında, işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalatılması isteniyorsa bu sorumluluğun yükleniciye ait olduğu hususunun Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde belirtileceği, söz konusu Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde ise sigorta kapsam ve limitlerinin düzenleneceği görülmüştür.

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalatılacağı belirtilmiyor ise anılan Tasarı’nın 21.2’inci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitine dair herhangi bir düzenleme yapılmaması halinde 21.2.1’inci maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” ibaresinin yazılacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dâhil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde iş yerinin sigortalanmasına ilişkin herhangi bir gidere yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve iş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19’uncu maddesi dâhilinde yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği ve diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76’ncı maddesinde yer alan açıklama gereğince iş ve işyerinin yüklenici tarafından sigortalanması talebinin idarenin takdirinde olduğu ve idarece bu konuda İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’inci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitine dair herhangi bir düzenlemeye de yer verilmesinin gerekmediği, sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği durumda iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği aktarılan Tebliğ maddesinde açıklandığından başvuru sahibinin bu doğrultudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.