KİK Kararı: 2024/UH.I-1104

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/035
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 11.09.2024
Karar No : 2024/UH.I-1104
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yst Otomotiv Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1047839 İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça Değişimi Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 03.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça Değişimi Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yst Otomotiv Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 17.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2023 tarih ve 119507 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 29.05.2024 tarihli ve 2024/MK-53 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1334-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Öz Hicret Otomotiv Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin bilançosunun sahte olduğu, şöyle ki; anılan isteklinin Mersin Büyükşehir Belediyesi’nin 2023/382216 ihale kayıt numaralı ihalesine de katıldığı, ilgili ihalede ihale kriterlerini tutturabilmek için kısa vadeli borçlarını düşük gösterdiği konusunda Mersin Büyükşehir Belediyesine ihbar başvurusunda bulundukları, bunun üzerine anılan belediye başkanlığının ihale komisyonunun ilgili evrakta kısa vadeli banka borçlarının tespiti için Adana Yeminli Mali Müşavirler Odasından görüş istediği, bu esnada anılan isteklinin düzeltme beyannamesi vererek bilançosunu değiştirdiği, Adana Yeminli Mali Müşavirler Odasından Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığına ulaştırılan raporda isteklinin 2022 yılına ilişkin bilançosunda yazan 4 milyon dolaylarındaki kısa vadeli banka borçlarının aslında 28 milyon dolaylarında olduğunun bildirildiği, anılan belediye başkanlığının söz konusu raporu işleme koymayarak ihaleyi başkaca sebeplerle iptal ettiği, anılan isteklinin başvuruya konu ihaleye düzeltme verdiği ikinci bilançosu ile katıldığı, ancak düzeltilmiş bilançonun da hatalı olduğu, defter kayıtları ile uyumlu olmadığı, düzeltilmiş bilançoda kısa vadeli banka borçlarının 22 milyon dolaylarında olduğu, ayrıca anılan isteklinin ihale kriterlerini karşılayabilmek için öz kaynaklarını yükselterek diğer kalemlerde de hayali oynamalar yaptığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı için ihale dokümanında istenilen kriteri sağlayamadığı, konu hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine anılan Başsavcılık tarafından inceleme süreci başlatıldığı ifade edilerek, belgede sahtecilik yapmak suretiyle ihale kararını etkileyen söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin tekliflerin elektronik ortamda alındığı bir ihale olduğu, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için bilanço veya eş değer belgeleri gösteren bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerektiği,

Bu doğrultuda ihale dokümanı kapsamında verilen Yeterlik Bilgileri Tablosunun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun;

-“Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırında bulunan “Bilanço Bilgileri (Yeterlik Değerlendirmesinde Esas Alınan Yıllar)” bölümünde yer alan;

“Cari Oran (Dönen Varlıklar/Kısa Vadeli Borçlar)”,

“Öz Kaynak Oranı (Öz Kaynaklar/Toplam Aktif)”,

“Kısa Vadeli Banka Borçlarının Öz Kaynaklara Oranı” ve

“Yeterlik Değerlendirmesinde Esas Alınan Yıllar” kısımlarının ilgisine göre, isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgilere göre eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde doldurulması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan Öz Hicret Otomotiv Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından düzenlenen Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda;

-“Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “Bilanço Bilgileri (Yeterlik Değerlendirmesinde Esas Alınan Yıllar)” bölümünde 2022 yılına ait cari oranın, öz kaynak oranının ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ayrı ayrı beyan edildiği görülmüştür.

Öz Hicret Otomotiv Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden sorgulanabildiği ve bu kapsamda;

-Beyan edilen 2022 yılına ait bilanço bilgilerinde yer alan cari oran, özkaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının sırasıyla 1,88, 0,43 ve 0,45 şeklinde olduğu ve dolayısıyla İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde istenen kriterleri sağladığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 04.01.2024 tarihli ve 2024/UH.I-8 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiş olup, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 24. İdare Mahkemesinin 30.04.2024 tarihli ve E:2024/267, K:2024/598 sayılı kararında “… Mersin Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan 2023/382216 ihale kayıt nolu "Otobüslerin Bakım Onarım ve Garaj Hizmet Alımı" ihalesi üzerinde bırakılan dava dışı şirket yetkilisi ve ihaleye şirket adına katılan kişi(ler) hakkında yapılan suç duyurusu üzerine Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2023/63214 soruşturma sayılı dosyasından düzenlenen bilirkişi raporunda; "...Öz Hicret firmasının 31.12.2023 tarihi itibariyle vadesi 1 yıl veya daha az olan taksitli kredi borçları toplamının 7.190.468,94-TL, kısa vadeli diğer banka borçları (KMH, RCH VE ROTATİF KREDİ) toplamının 21.772.505,00-TL, toplam kısa vadeli banka kredileri tutarının ise 28.962.973,94-TL olduğunun tespit edildiği, doğru tutarlar ile oranlama yapıldığında kısa vadeli banka borçları/öz kaynaklar oranının 28.962.973,94-TL/49.174.563,38-TL=0,5890 olduğunun tespit edildiği belirtilerek sonuç olarak; Şikayet dilekçesinde belirtildiği üzere Öz Hicret Oto. San. Tic. A.Ş firmasının ihale yeterlilik kriterlerini sağlamak üzere Kısa Vadeli Banka borçları toplamını gerçeğe aykırı olarak olduğundan çok daha düşük tutarda göstererek; İdari şartnamenin 7.4.2. maddesinde belirtilen "c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması," şartını sağlamak amacıyla SMMM tarafından Bilanço Tutarlarında oynama yapıldığı, hatta yapılan düzeltme beyanında dahi tutarın doğru tutarın altında olduğu bu yolla firma bundan sonra gireceği ihalelerde de Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin 35. maddesi c bendinde belirtilen Kısa Vadeli Banka Kredileri/Öz kaynaklar oranının 0,5 den küçük olması şartının sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu yolla Bilanço beyanı ve Düzeltme beyanını hazırlayan Yeminli Mali Müşavir Sezgin DEMİRTAŞ'ın zincirleme şekilde özel evrakta sahtecilik suçunu işlediği, Sahtecilik suçundan fayda gören Öz Hicret Oto. San. Tic. A.Ş. firması yetkililerinde bu suça iştirak ettiği tespit olunmuştur. İhale iptal edilmiş olsa dahi suça ilişkin iradesini göstermeye devam ederek yeterlilik kriterini sağlamadığı halde gerçeğe aykırı düzeltme beyanının verilmesini sağlayan Öz Hicret Oto. San. Tic. A.Ş. firma yetkilerininin 17. maddenin b v c bendinde sayılan yasak fiil ve davranışı işlediği sabit olduğundan firma hakkında İsteklilerin Ceza Sorumluluğu Başlıklı 58 ve 59. maddeleri uyarınca idari ve adli işlemlerin tesis edilmesi gerekmektedir." yönünde tespitlere yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan dava dışı isteklinin uyuşmazlığa konu ihale öncesinde katıldığı Mersin Büyükşehir Belediyesince yapılan ihalede sunduğu belgeler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde dava dışı isteklinin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması kriterini sağlamadığının tespit edildiği ve bu kapsamda dava dışı şirket yetkilileri hakkında cezai soruşturma ve kovuşturmanın devam ettiği anlaşılmakta olup, ihale üzerinde bırakılan dava dışı şirketin uyuşmazlık konusu ihale kapsamında sunduğu bilançonun da aynı mahiyette olup olmadığının davalı idarece tespiti gerektiğinden, belirtilen hususla ilgili herhangi bir araştırma ve tespit yapılmaksızın tesis edilen davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 04.01.2024 tarih ve 2024/UH.I-8 sayılı Kurul Kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ….” karar verilmiştir

Anılan mahkeme kararının uygulanması amacıyla incelemeye esas olmak üzere 14.06.2024 tarihli ve 55447 sayılı yazımız ile Mersin Cumhuriyet Başsavcılığından Öz Hicret Otomotiv Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin ortakları hakkında kamu davası açılıp açılmadığı hususunda bilgi ile mahkeme kararında belirtilen bilirkişi raporu talep edilmiştir.

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığından Kurumumuza iletilen 03.09.2024 tarihli ve 2023/63214 Soruşturma sayılı yazısında “Şüpheli hakkında üzerine atılı TCK 235/2-d maddesinde tanımlı ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı atılı suçun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle EK KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA, tespit edilen belgede sahtecilik ve diğer iddialar ile tespit edilen bilirkişi raporundaki Kamu İhale Kanunu m.17 ile m.59 'da sayılı hususlar yönünden soruşturmanın iş bu soruşturma dosyasından devamına..” karar verildiği ifade edilmiş ve yazı ekinde de soruşturma kapsamında düzenlenen ve “… Öz Hicret Oto. San. Tic. A.Ş. firmasının ihale yeterlik kriterlerini sağlamak üzere kısa vadeli banka borçları toplamını gerçeğe aykırı olarak olduğundan çok daha düşük tutarda göstererek İdari Şartneme’nin 7.4.2. maddesinde belirtilen ‘c) Kısa vadeli borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,’ şartını saplamak amacıyla SMMM tarafından bilanço tutarlarında oynama yapıldığı, hatta yapılan düzeltme beyanında dahi tutarın doğru tutarın altında olduğu, bu yolla firma bundan sonra gireceği ihalelerde de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35. Maddesi c bendinde belirtilen kısa vadeli banka kredileri/öz kaynaklar oranının 0,5’den küçük olması şartının sağlanmasının amaçlandığı amaçlanmaktadır.” şeklindeki tespitin yer aldığı bilirkişi raporuna yer verilmiştir.

Bu itibarla, başvuruya konu hususta Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmanın devam etmekte olduğu dikkate alındığında, idare tarafından söz konusu soruşturmanın sonucuna göre karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, başvuruya konu hususta Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma devam ettiğinden, idare tarafından söz konusu soruşturmanın sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.