KİK Kararı: 2024/UH.I-1003

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/032
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 14.08.2024
Karar No : 2024/UH.I-1003
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fcy Metal İnşaat Taah. Emlak Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Eskişehir Şeker Fabrikası Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/816722 İhale Kayıt Numaralı “Fabrikamız Muhtelif Yüzey, Boru İzolasyonu ve Poliüretan Köpük Kaplama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Eskişehir Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 05.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fabrikamız Muhtelif Yüzey, Boru İzolasyonu ve Poliüretan Köpük Kaplama İşi” ihalesine ilişkin olarak Fcy Metal İnşaat Taah. Emlak Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.07.2024 tarih ve 153779 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/828 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin muhtelif kaynak işleri ve bakım onarım işleri içerdiği, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımına uymadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti.nin EK-0.5 ve EK-0.6 standart formları kullanarak yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında Teknik Şartname’nin 4.10’uncu, 4.12’nci ve 4.15’inci maddelerinin ve konaklama, yol, yemek ve SGK giderlerinin istekli firma ve idare tarafından hesaba katılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2- İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri… ifade eder.”

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “ (1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: FABRİKAMIZ MUHTELİF YÜZEY, BORU İZOLASYONU ve POLİÜRETAN KÖPÜK KAPLAMA İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

FABRİKAMIZ MUHTELİF YÜZEY, BORU İZOLASYONU ve POLİÜRETAN KÖPÜK KAPLAMA İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: KAZIM TAŞKENT ESKİŞEHİR ŞEKER FABRİKASI” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü izolasyon ve kaplama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Muhtelif yüzey, boru izolasyonu ve poliüretan köpük kaplama hizmet alım işini ihtiva eden incelemeye konu ihalede benzer iş olarak kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü izolasyon ve kaplama işlerinin benzer iş olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümününde “2363-H-DT-62-1_EKAP'ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi.doc” ve “2363-H-DT-63-1_EKAP'ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi.doc” isimli iki belgeye yer verildiği görülmüştür.

Ayırt edici numarası “2363-H-DT-62-1” olan iş deneyim belgesi, EKAP üzerinden sorgulandığında; anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısmında beyan edilen iş deneyim belgesinin Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Ilgın Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 16.02.2024 tarihinde Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin adının “Muhtelif Yerlerdeki İzolasyon İşlerinin Yapılması Hizmet Alımı”, işin tanımının “Ilgın Şeker Fabrikası Muhtelif Yerlerindeki İzolasyon İşlerinin Yapılması (±%20 Toleranslı) işidir.”, sözleşme tarihinin “12.09.2023”, ilk sözleşme bedelinin “300.000,00 TL” kabul tarihinin “02.10.2023”, belge tutarının “300.000,00 TL” olduğu,

Ayırt edici numarası “2363-H-DT-63-1” olan iş deneyim belgesi, EKAP üzerinden sorgulandığında; anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısmında beyan edilen iş deneyim belgesinin Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Ilgın Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 16.02.2024 tarihinde Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin adının “Fabrikamız Muhtelif Yerlerindeki İzolasyon İşleri”, işin tanımının “Ilgın Şeker Fabrikasına ait muhtelif yerlerindeki izolasyon işlerinin yapılması işi”, sözleşme tarihinin “31.07.2023”, ilk sözleşme bedelinin “390.000,00 TL” kabul tarihinin “13.09.2023”, belge tutarının “390.000,00 TL” olduğu,

Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 384.000,00 TL olduğu, anılan istekli tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının 115.200,00 TL (384.000,00 x 0,3) olduğu her iki belgenin de asgari iş deneyim tutarını güncellenmeksizin karşıladığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü izolasyon ve kaplama işleri”nin benzer iş olarak kabul edildiği, Mersus Dan. ve Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısmında iş deneyim belgesi ayırt edici numarasının beyan edildiği, bu ayırt edici numaranın EKAP üzerinden sorgulanabildiği, anılan iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu işe ve benzer işe uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiasının 11.07.2024 tarihli şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaya 24.07.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda ilk kez yer verildiği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir. Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına konu hususların farkına varılmış olması gereken 11.07.2024 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24.07.2024 tarihinde ilk defa itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.