KİK Kararı: 2023/UY.IV-1106 (16 Ağustos 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/042
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 16.08.2023
Karar No : 2023/UY.IV-1106
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ali Aydın - Mir-San İnşaat Gıda Nakliye Sanayi İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Ercan YILMAZ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hakkâri İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/400899 İhale Kayıt Numaralı “Hakkâri Yüksekova İlçesi Yk Ölçekli Onbaşılar - Çobanpınar Yolu Bsk Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hakkâri İl Özel İdaresi tarafından 15.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hakkâri Yüksekova İlçesi Yk Ölçekli Onbaşılar - Çobanpınar Yolu Bsk Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.08.2023 tarih ve 103038 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/918 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Van 4. İdare Mahkemesinin 02.08.2023 tarihli ve E:2023/1841, K:2023/1843 sayılı idari merci tecavüzü kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 04.08.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin iptal edilmesine ilişkin ihale komisyonu kararının iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Hakkâri İl Özel İdaresi tarafından 15.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hakkâri Yüksekova İlçesi Yk Ölçekli Onbaşılar - Çobanpınar Yolu Bsk Yapım İşi” ihalesinin 25.05.2023 tarihinde tebliğ edilen yazı ile iptal edildiği, Ali Aydın - Mir-San İnşaat Gıda Nakliye Sanayi İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından doğrudan idare mahkemesine başvurulduğu, Van 4. İdare Mahkemesi tarafından gönderilen başvurunun 04.08.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içersinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise ihalenin idarece iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Van 4. İdare Mahkemesi ve idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, 25.05.2023 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilen bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali kararında “Yapılan inceleme sonucunda: 15.05.2023 tarihinde oturumun kapatılmasından sonra komisyonca ihale dosyasında yapılan incelemede Yol ve Ulaşım Müdürlüğünün 24.05.2023 tarih ve 12466 kayıt nolu gerekçe raporuna istinaden ihale teknik dokümanlarındaki eksikler nedeni ile ihalenin iptal edilmesine
Oybirliği ile karar verilmiştir. Alınan bu karar ihale yetkilisi onayına sunulmuştur.” ifadesine yer verilerek söz konusu ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin iptali kararının Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi amacıyla ihalenin iptali kararı öncesinde idareye yapılmış herhangi bir şikâyet başvurusu olup olmadığı konusunda 04.08.2023 tarihli ve 40795 sayılı Kurum yazısı ile idareden bilgi istenilmiş olup, idarenin Kuruma gönderdiği 04.08.2023 tarihli ve 39313 sayılı yazıda “Peker Yol Yapı İnşaat Anonim Şirketi tarafından kurumumuza 12.05.2023 tarihinde dilekçe ile ihale dokümanına itiraz için başvuruda bulunulmuştur. Araya hafta sonu tatili girmiş olup birimimiz evrak kayıttan ihale birimine 15.05.2023 tarihinde saat 14.45’te teslim edildiği, ihale saatinin ise 10:00 olduğu ve ihale saatinden sonra geldiği görülmüştür.

Ancak, 01.04.2023 tarihli ve 32150 sayılı Resmi Gazete’de yayımlan mevzuat ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde değişiklik yapılmıştır. Buna göre ilan duyurusu 15 Nisan 2023 tarihinden sonraki ihalelere yönelik idarelere yapılacak şikâyet başvurulan ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak zorunlu hale getirildiğinden söz konusu firma Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza ile itiraz etmemiş olup dilekçe ile başvuruda bulunduğundan itirazı kabul edilmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdarenin cevabi yazısında her ne kadar Peker Yol Yapı İnşaat A.Ş. tarafından ihale dokümanına yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu ifade edilmişse de, yapılan incelemede Peker Yol Yapı İnşaat A.Ş.nin doküman almadığı, dolayısıyla söz konusu başvurunun hukuken idareye şikâyet niteliği taşımadığı, sonuç olarak aday veya istekli ile istekli olabileceklerden herhangi biri tarafından ihalenin iptali işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı tespit edildiğinden başvuru konusu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, 4734 sayılı sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1’inci maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Ek-1’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile 15.04.2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvuruların anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılmasının zorunlu hale getirildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, anılan firma tarafından 12.05.2023 tarihinde fiziki ortamda başvuru yapıldığı tespit edilmiş olup, söz konusu ihalenin ilan tarihinin 20.04.2023 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” ile idareye yapılması gerektiği, dolayısıyla idareye 12.05.2023 tarihinde fiziki ortamda yapılan başvurunun 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren mevzuat düzenlemesi çerçevesinde öngörülen usul kuralına uygun olmadığı anlaşılmış olup, söz konusu başvurunun bu açıdan da hukuken “şikâyet” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca idari merci tecavüzü kararı ekinde Kuruma ulaşan belgeler arasında başvuru sahibinin vekilinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, başvuru görev yönünden uygun olmadığından söz konusu eksikliklerin Kurumun internet sitesi üzerinden yayımlanmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.