KİK Kararı: 2023/UY.II-943

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UY.II-943 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Okyanus Müh. ve İnş. A. Ş. - Poyter Fındık Alım Satım İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/151392 İhale Kayıt Numaralı “Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Müh. ve İnş. A. Ş. - Poyter Fındık Alım Satım İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 06.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.05.2023 tarih ve 93788 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/672 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin İş ortaklığının özel ortağı Poyter Fındık Alım Sat. İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin “EKAP’a yüklü olan pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri incelendiğinde; pay defterindeki ortaklık oranları ile yeterlik bilgileri tablosundaki oranların aynı olduğu, ancak EKAP sistemine yüklenmiş olan 27.07.2022 tarih ve 3 sayılı yönetim kurulu kararının görev bölümü, temsil ve imza yetkisine ilişkin olduğu, söz konusu yönetim kurulu kararının anılan şirketin ortaklık durumuna ilişkin olmadığı, pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik herhangi bir bilgi içermediği, pay defterinde yer alan ortaklar ve ortaklık oranlarına dayanak yönetim kurulu kararının EKAP sistemine yüklenmediği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece ihaleye katılım şartları arasında istenilmeyen bir belgeden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin hukuka uygun olmadığı, söz konusu ihalenin ilanında, İdari Şartname’de ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgiler ile ihaleye katılım sağlayan isteklilerden istenilen asıl belgenin tüzel kişiliklerde yeterlik için iş deneyimi kullanılan belge sahibinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde sunduğu ortaklık tespit belgesi olduğu, ortaklık tespit belgesinde ise ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı ticaret sicil gazetesi tarih ve sayısı istenildiği, oysa iş ortaklığının özel ortağı Poyter Fındık Alım Sat. İhr. İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. tarafından söz konusu ihalede ortağına ait bir iş deneyim belgesinin kullanılmadığı, tam aksine doğrudan şirketin kendi adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin kullandığı, dolayısı ile de ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin de ihaleye katılım için konulmasına gerek olmadığı, iş ortaklığının özel ortağı tarafından ihaleye katılım için ne pay defterlerinin ne de pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterlerinin sunulmasına/sorgulanmasına gerek olmadığı, idarece özel olarak ihaleye katılım şartları arasında istenilmeyen bir belgeden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde de açık bir şekilde pay defterleri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterlerinin sunulacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, ihaleye katılım ve yeterlilik kriterleri arasında istenilmeyen bir belgenin (sanki İdari Şartname’nin 7.5.4. ile 7.5.5. maddelerin de isteniliyormuş gibi) ihalede sunulması gereken belgeler gibi değerlendirilmesinin İdari Şartname’ye uyulmadığının bir kanıtı olduğu, İdari Şartname’nin anılan maddesinde tüzel kişiliklerde tüm ortaklardan her hâlükârda ilgisine bakılmaksızın pay defterleri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterlerinin sunulması gerektiğine dair açık bir madde, bir hüküm veya bir açıklama olması gerektiği, idare tarafından asıl istenilen belgenin ise teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler olduğu, bu bilgilerin ise ihaleyi yapan idareler tarafından EKAP’tan alınan ihaleye katılım sağlayan isteklilere ait Ticaret Sicilinde kayıtlı bilgiler olduğu, iş ortaklığına ait olan bu bilgilerde herhangi bir yanlışlık ya da eksiklik olmadığı hususunun da 25.04.2023 tarih ve 1 (bir) Karar Numaralı İhale Komisyonu Kararında açıklandığı, yani iş ortaklığına ait teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgilerin eksiksiz ve tam olarak doğru olduğu,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ihale dokümanının içinde yer almaması nedeniyle işbu ihale kapsamında ilgili maddelerinin uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, her ne kadar elektronik ortamda yapılmış olsa da EKAP’tan indirilen ihale dokümanındaki sözleşme tasarısında Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ihale dokümanının içinde yer aldığına dair bir bilginin bulunmadığı,

Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep görülen belgenin aslında ihaleye katılım için gerekli olmamasının yanı sıra teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması nedeniyle de bilgi eksikliği olarak değerlendirilerek idarece tamamlatılması gerektiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep görülen belgenin hem ihaleye katılım şartları arasında olmaması, hem de teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmamasından dolayı bu belgedeki bilgi eksikliğinin idarece belirlenen bir sürede tamamlanması yönünde yazılı olarak istenmesinin hakkaniyet adına da daha doğru bir karar olacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “… (5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.

Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31. maddesinde “…31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2020A06-209853 ( - Doğu Karadeniz Şehir Taş. Kont. Tesis. 1.Merhale)

d) Kodu:

e) Miktarı: 1 adet tersip bendi, 994,00 m kargir duvarlı U kanal ve korkulukları, 5.544,00 m kargir duvar ve korkulukları, 305,00 m istifli tahkimat, 5 adet araç köprüsü, 4 adet yaya köprüsü, 5 adet menfez ve kaskat imalatları. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Giresun-Merkez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

1. …

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge,

ı) Bu bent boş bırakılmıştır.

i) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.1.1) Bu madde boş bırakılmıştır.

7.1.2) Bu ihalede, istenen belgeler yerine yeterlik sertifikası sunulamaz.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeye ilişkin bilgileri de beyan etmek zorundadır. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde, bu belgeyi kullanan ortağın 7.1 inci maddenin (i) bendindeki belgeyi de sunması zorunludur.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. İlk oturumun kapatılmasından sonra, ihale komisyonu belirleyeceği bir tarih ve saatte toplanır ve EKAP üzerinde tekliflerin değerlendirilmesine başlanır. Teklif değerlendirme işlemleri birden fazla oturumda yapılabilir. Her oturum kapatılmadan önce bilgiler EKAP'a kaydedilir ve düzenlenen tutanakların bir çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır.

31.2. Teklif değerlendirmesinde öncelikle ilk oturumda 30 uncu madde uyarınca e-teklifinin açılamadığı veya teklif mektubu ile geçici teminatının uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır.

31.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

31.5. Bu madde boş bırakılmıştır.

31.6. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar ve aşırı düşük teklifleri 33 üncü maddeye göre değerlendirir.

31.7. Bu madde boş bırakılmıştır.

31.8. Yapılan değerlendirme sonucunda, ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan veya yeterlik sertifikasının geçerlik süresi ihale tarihinden önce dolan teklifler değerlendirme dışı bırakılarak EKAP üzerinden Uygun Olmayan e-Teklif Kontrol Tutanağı düzenlenir ve değerlendirme dışı bırakma işleminin gerekçeleri belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikayete konu ihalenin Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi” işi olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, bahse konu ihalede 29 adet ihale dokümanı indirildiği, 07.04.2023 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin katıldığı, 28.04.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Zeki Turan- Abdullah Turan İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Poyter Fındık Alım Satım İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin özel ortağın ortaklara ilişkin yönetim kurulu karar defterinin EKAP’a yüklenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Poyter Fındık Alım Satım İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının İsmail Kurt, (%50) ve Ali Akdağ, (%50) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idare tarafından Poyter Fındık Alım Satım İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.ye yönelik olarak 22.04.2023 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, söz konusu ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan isteklinin yöneticilerinin İsmail Kurt ve Ali Akdağ olduğu bilgisinin teyit edildiği,

Aynı şekilde idare tarafından 22.04.2023 tarihinde tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak yapılan sorgulama neticesinde, şirket ortağı İsmail Kurt, (%50) ve Ali Akdağ’a ait ortaklık oranını gösteren pay defterlerine ait sayfaların ve 27.07.2022 tarihli ve 03 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği bilgilerine ulaşılmıştır. Söz konusu pay defterinden İsmail Kurt’a ait sayfada 100 adet 50.000,00 TL tutarında paya sahip olduğu, Ali Akdağ’a ait sayfada ise söz konusu paydan 100 adet 50.000,00 TL tutarındaki paya sahip olduğu kaydının yer aldığı,

27.07.2022 tarihli ve 03 sayılı yönetim kurulu kararı incelendiğinde toplantı gündeminin “Görev Bölümü, İmza Yetkisi” olarak ifade edildiği, anılan kararda 27.07.2022 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında yönetim kuruluna seçilen üyeler arasında yapılan görev dağılımı sonucunda yönetim kurulu başkanlığına 34… T.C. Kimlik Nolu İsmail Kurt’un ve yönetim kurulu başkan yardımcılığına 19… T.C. Kimlik Nolu Ali Akdağ'ın atanmasına, şirketin yönetim kurulu başkanı 34… T.C. Kimlik Nolu İsmail Kurt’un ve yönetim kurulu başkan yardımcısı 19… T.C. kimlik Nolu Ali Akdağ'ın müştereken şirketi imzaları ile temsil ve ilzam etmesine dair hususların yer aldığı, söz konusu yönetim kurulu kararında her iki ortağın pay defterinde belirtilen şirket sermayesindeki payına, diğer bir ifade ile ortaklık oranına yönelik bir karar veya bilginin yer almadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP’a kaydı ile ilgili olarak; tüzel kişilerde yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre ortaklar ve ortaklık oranlarına/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca pay sahibi birden fazla olan anonim şirketlerde ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, ortaklığı oluşturan kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesi gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nde EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemelerinin zorunlu olduğu, bu kişilerin tüzel kişi olması halinde yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği, bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin ise sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, idare tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, başvuru sahibi istekli tarafından EKAP’a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu ve pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağı olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, başvuru sahibi tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği anlaşıldığından idarece, anılan isteklinin teklifinin “yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ortaklık oranlarına ilişkin EKAP’a yüklenen ve pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarında tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından bahse konu hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi ve yönetim kurulu karar defterine ilişkin sayfaların tamamlatılabilir belgeler niteliğinde kabul edilmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, mevcut durumda ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterine dayanak yönetim kurulu kararına ilişkin belgelerin EKAP’a yüklenmediği, dolayısıyla belge eksikliğinin söz konusu olduğu ve bilgi eksikliğinden söz edilemeyeceği anlaşıldığından iddianın bu yönüyle de yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60/A maddesinde söz konusu durum için bir hüküm bulunmamakla birlikte aynı maddede “Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır…” hükmünün yer aldığı anlaşılmış olup, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin bahse konu duruma uygulanmasının mevzuatın gereği olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.