KİK Kararı: 2023/UY.II-612

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/025
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 13.04.2023
Karar No : 2023/UY.II-612
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Topaktaş İnşaat Mad. Tic. ve San. A.Ş. - Gülenyol İnş. Nak. Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 22. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/597176 İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhane-Şiran Akbulak Göleti İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gümüşhane-Şiran Akbulak Göleti İkmali” ihalesine ilişkin olarak Topaktaş İnşaat Mad. Tic. ve San. A.Ş. - Gülenyol İnş. Nak. Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 09.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.03.2023 tarih ve 85602 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/442 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdare tarafından alınan 23.02.2023 tarih ve 3 sayılı Komisyon kararında 2022/UY.II-1437 Karar ve 2023/MK-23 sayılı Kurul kararlarının her ikisinin de yok hükmünde olduğundan hatalı ve olduğu, şöyle ki;

a) İtirazen şikayet başvurusu süresi içinde yapılmadığı halde Kurum tarafından esas incelemesinin yapıldığı,

b) “Kurum’un Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki şirketi temsil ve ilzama yetkili kişinin kaydını görmezden geldiği, göremediği”, 10. İdare Mahkemesinin 28.12.2022 tarihli E:2022/2664 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu durumda Ankara 10. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli ve E:2022/2664, K:2023/235 sayılı kararı ile itirazen şikayetin süresi geçtikten sonra yapıldığından 2023/MK-23 sayılı kararın geçersiz olduğu, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılan kararın kaldırılması ve ihalenin uhdelerinde bırakılmasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

1. Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,…
2. yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

c) Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1)16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde, “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü ,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı karara dayanak Yinkay İnş. Akary. Tur. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - Eskikale İnş. Nak. Petr. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş iş Ortaklığının başvurusu ile ilgili düzenlenen 21.11.2022 tarih ve 24 sayılı Esas İnceleme Raporu’nun 1 numaralı ekinde yer alan Ön İnceleme Tutanağı’nda söz konusu başvurunun esas incelemesine Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’nın Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı’na hitaben 31.10.2022 tarih ve 23407 sayılı yazısına istinaden geçildiğinin açıkça ifade edildiği,

Söz konusu yazıda ise, başvuru sahibi Yinkay İnşaat Akaryakıt Nakliyat San. Tic. A.Ş. tarafından Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı'na 27.10.2022 tarihinde yapılan başvuruda, 2022/597176 İKN'li Gümüşhane-Şiran Akbulak Göleti İkmali ihalesine yönelik e-itirazen şikayet başvurusu için EKAP sistemine giriş yaptıkları, bu kapsamda, başvuru süresinin son günü saat 18:00 öncesinde gerekli bilgi ve belgeleri EKAP'a kaydettikleri, ancak özel ortak tarafından yatırılan başvuru bedelinin sistemde gözükmemesi nedeniyle başvuruların tamamlanamadığı belirtilerek sistemsel hatadan kaynaklanan mağduriyetin giderilmesi talebinde bulunulduğu, bu talep üzerine, anılan Daire Başkanlığı tarafından yapılan incelemede, başvuru sahibi iş ortaklığının ortakları tarafından 27.10.2022 ve 28.10.2022 tarihlerinde EKAP Etkileşim Merkezine (444 0 545) yapılan başvurular üzerine EKAP sisteminde yer alan e-itirazen şikayet modülünün incelendiğini, EKAP'tan kaynaklanan sorun nedeniyle bahse konu e-itirazen şikayet işlemlerinin tamamlanamadığını, 28.10.2022 tarihinde ise teknik sorun giderilmek suretiyle başvuru işleminin tamamlanabildiği hususları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan durum karşısında başvuru sahibinin kişisel herhangi bir ihmali ve hatasının bulunmadığı, EKAP sisteminde meydana gelen hata nedeniyle başvuru hakkının elinde alınamayacağı açık ve anlaşılabilir olması nedeniyle başvurunun süresinde yapıldığı değerlendirmesi ile esas incelemesine geçilmiş ve düzenlenen Rapor ile aynı sonuçta 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı Kurul kararı alındığı,

Ancak Ankara 10. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli ve E:2022/2664; K:2023/235 sayılı kararı ile 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı Kurul kararının iptal edildiği, söz konusu kararın icabı doğrultusunda 22.03.2023 tarihli ve 2023/MK-59 sayılı Karar ile de Yinkay İnş. Akary. Tur. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - Eskikale İnş. Nak. Petr. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş İş Ortaklığının İtirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği anlaşıldığından (a) bendine yer verilen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, aynı Kanun’un 57’nci maddesinde ise şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de yer alan “ Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir açıklaması ile de Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Başvuru sahibinin incelemeye konu iddialarının 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1437 sayılı Kurul kararı ile bu kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle açılan dava neticesinde Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.12.2022 tarihli ve E:2022/2664 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulması kararı nedeniyle alınan 01.02.2023 tarihli ve 2023/MK-23 sayılı Kurul kararı ve aynı Mahkemenin 16.02.2023 tarih ve E:2022/2664, K:2023/235 sayılı kararı gereğince alınan 23.11.2022 tarihli ve 2023/MK-59 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri gereğince itirâzen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabilecektir.

Herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığı ve Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından (b) bendinde yer verilen incelemeye konu iddiaların görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.