KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/020
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 22.03.2023
Karar No : 2023/UY.II-501
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fns İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı - Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1236520 İhale Kayıt Numaralı “Eski İstanbul Yolu Ayrımı Wilcynski Caddesi ve Bağlantı Yolları Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı - Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü tarafından 16.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eski İstanbul Yolu Ayrımı Wilcynski Caddesi ve Bağlantı Yolları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Fns İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının 09.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2023 tarih ve 81247 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/331 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sözleşmeye davet üzerine sundukları belgeler idarece değerlendirildiğinde Fns İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş.nin yetkilisi Sedat Varolgüneş hakkında muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin adli sicil kaydı bulunması nedeniyle idarenin 06.02.2023 tarihli yazısı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 52’nci maddesinin (d) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinin 1’inci fıkrası hüküm ve açıklamaları gereği iş ortaklıklarının ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiğinin bildirildiği, anılan kararın mevzuata aykırı olduğu, zira, ilgili hakkında meslek ve sanatın yasaklanmasına ilişkin bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, idarece dikkate alınan Mahkeme kararına konu 2013 tarihli olayda ilgili şahsın mesleki olarak bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı, mesleki faaliyetten kaynaklanmayan mevcut adli sicil kaydının ilgili mevzuat kapsamında değerlendirilemeyeceği, Sedat Varolgüneş’in mahkumiyet tarihinin 03.03.2016 tarihi olduğu, bu tarihte şahsın Mahkeme kararı konusu olayın ilgili olduğu Gelişim Mühendislik isimli şirketin hissedarı ya da çalışanı olmadığı, şirketin teknik personeli ya da çalışanı olmadığı, vekaleten bazı işleri yapması nedeni ile sorumlu olamayacağı ve ilgili karara karşı da yasal yollara başvurulacağı, Sedat Varolgüneş’in mevcut şirkete 03.01.2020 tarihinde ortak olmasından önce almış olduğu mahkumiyet kararının ayrı bir tüzel kişiliği olan şirkete zarar vermesinin hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu, ihalede bu hususta gerçeğe aykırı belge sunulmadığı gibi belirlenen sürede belgelerin sunulmaması da söz konusu olmadığından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

… isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

…

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Eski İstanbul Yolu Ayrımı Wilcynski Caddesi ve Bağlantı Yolları Yapımı

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

24200 m3 Dolgu Malz. Temini ve Kullanılması, 500 m³ Basınç Dayanım Sınıfı C30/37 (BS 30) Olan Hazır Beton Dökülmesi, 3500 m3 Ocak Taşı İle Moloz Taş İnş., 1800 Ton Binder Tabakası ve 1200 Ton Aşınma Tabakası Yapılması, 3300 m² Prefabrik Beton Parke Temini ve Yerine Döşenmesi (6 cm)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kocaeli İli İzmit İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanı kapsamındaki Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda “3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şartların değişmesi halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” beyanı bulunmaktadır.

İncelenen ihalenin 12.01.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi istekli Fns İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve “İdarece üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesine ilişkin form (standart form - KİK021.1/EKAP)” ile anılan iş ortaklığının sözleşme imzalamaya davet edildiği, bu yazıda, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin diğer bentlerinde ve (e) bendinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulmasının istenildiği ve sözleşme için gereken belgeler arasında beşinci maddede “5- 4734/10-e Sabıka kaydı (İhale tarihi ile sözleşme imza tarihi arasında) ***Belgede adli sicil kaydı olması durumunda ilgili mahkeme kararı da ekinde sunulacaktır.

Anonim şirketlerde ise: Yönetim Kurulu üyelerinin tamamının

…

Önemli not: Sabıka kaydı ile ilgili yukarıda belirtilen durumlar haricinde ilgisine göre

1. Tüzel kişi isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları,
2. Teklifi (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) imzalayan yetkililerinin

Sözleşmeyi vekaleten imzalayacak kişilerin de sabıka kayıtlarını sözleşme işlemleri sırasında sunmaları gerekmektedir.” denildiği görülmüştür.

Sözleşmeye davet üzerine ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Erfa Group İnş. Turizm Gıda Otomotiv Mad. Tekstil Tarım Hayv. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anonim şirketin tek ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen Sedat Varolgüneş’e ait “adli sicil kaydı vardır.” ibaresini içeren adli sicil kaydının ve ekinde ilgili Mahkeme kararının sunulduğu; adli sicil kaydından Mahkeme kararının kesinleşme tarihinin 22.06.2022 olduğunun anlaşıldığı tespit edilmiştir.

Sunulan belgelerin idarece değerlendirilmesi üzerine 06.02.2023 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen yazı ile 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesine göre ihale dışı bırakılma kararının bildirildiği; anılan kararda ilgili mevzuat uyarınca adli sicil kaydının bulunması nedeni ile geçici teminatın irat kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına karar verildiğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

Sunulan adli sicil belgesi ekinde yer alan Mahkeme kararının Hınıs Ağır Ceza Mahkemesinin E:2014/89, K:2016/17 sayılı ve 03.03.2016 sayılı mahkumiyet kararına ilişkin olduğu, karar içeriği incelendiğinde “Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Suç tarihinde sanık Orhan Günerigök’ün yetkilisi olduğu Gelişim Mühendislik isimli şirketin ihalesini alarak yapımını üstlendiği Karaçoban ilçesi Kopal Beldesindeki kanalizasyon inşaatı sırasında meydana gelen göçük nedeniyle maktullerin hayatlarını kaybettikleri, olay yerinde yapılan incelemede iş sağlığı ve güvenliğine dair sanık tarafından alınması gereken tedbirlerinin alınmadığının tespit edildiği, alınan bilirkişi raporunda meydana gelen olayda sanık olan iş veren Orhan vekili sanık Sedat’ın asli kusurlu, sanık Orhan’ın ise tali kusurlu olduklarının bildirildiği, bu itibarla sanıkların gerekli güvenlik önlemlerini alma hususunda dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak maktullerin ölümüne neden olmak suretiyle üzerlerine atılı suçu işledikleri toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla,

Sanık Sedat Varolgüneş’in üzerine atılı taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçunu işlediği anlaşılmakla suçun işleniş şekli, kusurun dağılımında asli derecede kusurunun bulunması………………dikkate alınarak………cezalandırılmasına…” şeklinde hüküm tesis edildiği görülmüştür.

Bu kapsamda mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde, kararda anılan şahıs hakkında, kanalizasyon inşaatı sırasında gerçekleşen göçük nedeni ile yine kararda belirtildiği şekilde “iş veren Orhan vekili” sıfatı ile gerekli güvenlik önlemlerini alma hususunda dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak maktullerin ölümüne neden olmak suretiyle “taksirle birden fazla insanın ölümüne neden olma” suçundan cezaya hükmedildiği anlaşıldığından, söz konusu Mahkeme hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

İhale dışı bırakılma kararı ile birlikte geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin olarak, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedileceği açıkça belirtilmiş olup birim fiyat teklif mektubunda başvuru sahibi istekli tarafından “3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı… taahhüt ediyoruz” şeklindeki taahhüde, (e) bendi kapsamında aykırı şekilde teklif verildiği sunulan adli sicil kaydından anlaşıldığından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde de mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yapılan inceleme, tespitler ve hukuki değerlendirme neticesinde başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.