KİK Kararı: 2023/UY.II-460

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/017
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 08.03.2023
Karar No : 2023/UY.II-460
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Selçuk Lütfi ARAS,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/614265 İhale Kayıt Numaralı “Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'Lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 02.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'Lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma” ihalesine ilişkin olarak Selçuk Lütfi Aras’ın 20.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2023 tarih ve 76621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/208 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, 23.11.2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, söz konusu yazı üzerine 01.12.2021 tarihli dilekçe ile kur artışından kaynaklı ekonomide yaşanan gelişmeler ileri sürülerek ihalenin iptali yönünde karar verilmesi ve/veya Kurumdan buna ilişkin görüş alınması yönünde başvuruda bulundukları ve idare tarafından söz konusu şikayet başvurusunun reddedildiği, sonrasında süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelinmediği gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydedildiği, bu işlemin iptali istemine ilişkin davada Denizli İdare Mahkemesinin 22.06.2022 tarihli ve E:2022/506, K:2022/1106 sayılı kararı ile teminatın irat kaydedilmesine ait kararın iptaline karar verildiği ve bu karara istinaden idarece geçici teminatın kendilerine iade edildiği, ancak idare tarafından Mahkemenin iptal kararına yönelik yapılan temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.09.2022 tarihli ve E:2022/3535, K:2022/3324 sayılı kararı ile anılan İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne tevdi gerektiği yönünde karar verildiği, söz konusu karar üzerine idare tarafından iade edilen geçici teminat tutarı ile yargılama giderlerinin idareye ödenmesinin talep edildiği, ancak idarece gerçekleştirilen geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin ihale sürecine ait bir işlem olduğu, idarenin şikayete cevabına dayanak teşkil eden Tebliğ’in 25.3’üncü maddesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında gerçekleştirilen bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine yönelik olan bir düzenleme olduğu, diğer taraftan ihale sürecindeki bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin her bir olayın kendine özgü şartları içinde değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede bahse konu ihalede ihale tarihinden sonra ortaya çıkan kur artışı ve bu artıştan kaynaklı başta demir ve beton teminindeki daralmaların ortaya çıktığı, ihale konusu işte temin edilmesi gereken sentetik çim sahanın fiyatının belirlenemez hale geldiği, bu haliyle teklif edilen fiyat ile sözleşmeye davet edinilen tarih arasında meydana gelen fiyat artışlarının kendilerince öngörülemez ve önlenemez olduğu dikkate alınarak söz konusu hususların sözleşme imzalamaya engel mücbir sebep olarak kabul edilerek geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41’inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44’üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60’ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin (son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı Ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 Adet Sentetik Çim Saha, 1 Adet 4'lü Soyunma Odası, 1 Adet 480 Kişilik Tribün, 1 Adet Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı Ve 1 Adet Halı Saha Zemin Yenileme, 1 Adet Saha Aydınlatma Yapım İşi

Ç) Yapılacağı Yer: Denizli İli Merkezefendi İlçesi

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön malı kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri, her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde saylan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

42.2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, 4734 sayılı Kanunun 42’nci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilir.

42.3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

42.4. Mücbir sebep halleri dışında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminat gelir kaydedilir ancak istekli hakkında yasaklama kararı verilmez.

42.5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle de sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ihale iptal edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. İdarenin sözleşme yapılması konusunda yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde istekli, 4734 sayılı Kanunun 42 ve 44’üncü maddelerinde yer alan sürelerin bitimini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile durumu İdareye bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir.

43.2. Bu takdirde geçici teminat iade edilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri isteyebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 02.11.2021 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, ihalenin başvuru sahibi istekli Selçuk Lütfi Aras üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Zey Sam İnş. Tar. ve Hay. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekliye 23.11.2021 tarihli ve 1375987 sayılı yazı ile “…Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı Ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler veya bu belgeler yerine ekte yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tabloyu doldurarak sunmak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır.” sözleşmeye davet yazısı gönderildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu yazı sonrasında anılan istekli tarafından idareden 01.12.2021 tarihli şikayet dilekçesinde “…Sözleşme imzalanmadan önce mücbir sebebin ortaya çıkması, ihalenin iptal edilmesi. Sözleşme imzalanmadan önce ortaya çıkan firmamızdan kaynaklanmayan öngörülemez ve önlenemez hususların ortaya çıkması, şöyle ki; İhaleye teklif verdiğimiz 02.11.2021 tarihinde dolar kuru 9,53 TL iken, Sözleşmeye davetinin tarihi içinde 01.12.2021 tarihindeki dolar kuru 13,88 TL olup Kur artışı yaklaşık %45,64 olup hayatın doğal akışına aykırı bir durum söz konusudur…” şeklinde ifade edilen gerekçeler ile kur artışı kaynaklı sebeplerden ötürü ihalenin iptal edilmesinin talep edildiği, ancak idarenin 02.12.2021 tarihli şikayete cevap yazısında anılan hususların mücbir sebep kapsamına girmediği belirtilmek suretiyle şikayetin reddi yönünde karar verdiği, bunun üzerine idare tarafından anılan isteklinin süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle Selçuk Lütfi Aras’ın geçici teminatının gelir kaydedildiği ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edileceği belirtilmiştir.

Akabinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Zey Sam İnş. Tar. ve Hay. San. Dış Tic. Ltd. Şti.ne 06.12.2021 tarihli “Sözleşmeye davet” yazısının gönderildiği ve 15.12.2021 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzalandığı görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından 01.12.2021 tarihli şikayetin idarece reddedilmesi üzerine Denizli İdare Mahkemesinde iptal davası açıldığı, söz konusu Mahkemenin 22.06.2022 tarihli ve E:2022/506, K:2022/1106 sayılı kararında “…Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale üzerinde kalan isteklinin mücbir sebep halleri dışında yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, mücbir sebebin geçerli bir borç ilişkisinin doğumundan sonra meydana gelen ve ifa imkanını kısmen ya da tamamen ortadan kaldıran, kaçınılması imkansız bulunan önceden tahmin edilemeyen sebepler olduğu, Kanunda sayılan mücbir sebep halleri dışında benzeri diğer hallerin de mücbir sebep sayılabileceği, 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği, buna göre "benzeri diğer haller" için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartının aranacağı, anlaşılmaktadır. Her ne kadar, anılan Kanun maddesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, mevcut durumun ise ihale aşamasına ilişkin olduğu söylenebilecek ise de, 4734 sayılı Kanunda mücbir sebep tanımı bulunmadığı gibi mücbir sebep sayılabilecek hallerin her bir olayın kendine özgü şartları içinde değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.

İhtilafta; davacı tarafından, Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'ne 01.12.2021 tarihinde başvurularak, ihale tarihi (02.11.2021) ile 01.12.2021 tarihi arasında Amerikan dolarında değişken olmak üzere yaklaşık % 41,02 ve euro'da ise % 37,20'lik kur; artışları gerçekleştiği, kur artışı nedeniyle başta demir ve beton teminindeki daralmalar sonucu tedarikçi firmalar tarafından teklif verilmediği, satışı ve temini euro üzerinden olan sentetik çim sahanın fiyatının belirlenemediği, daha önce bağlantısı yapılan ve sözleşme imzalanan diğer girdilerin ise aşırı kur artışlarından dolayı taleplerini karşılayamadığı, firmalarından kaynaklanmayan öngörülmez ve önlenemez hususların taahhüdün yerine getirilmesini, engellediği, ihale sonrası ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şaftlarını ortadan kaldırdığı belirtilerek, ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesine karar verilmesinin istenildiği, Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nün 02.12.2021 tarihli cevabi yazısıyla davacı tarafça belirtilen nedenlerin mücbir sebebe girmediğinden dolayı ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığının bildirildiği, 07.12.2021 tarihli ve E-1464903 sayılı yazı ile de geçici teminat bedelinin gelir kaydedilmesine karar verildiği, akabinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Zey Sam İnşaat Doğalgaz Teknik Tesisat Gıda Temizlik Ticaret Ltd. Şti. ile 15.12.2021 tarihinde sözleşme imzalanmış ise de, sözü edilen firmanın 22.03,2022 tarihli başvurusu ile ihale konusu yapım işi için 2021 yılı birim fiyatları ile halihazırda piyasada % 300'lük bir artışın olduğu, bu nedenle teminatların ve sözleşme bedellerinin iade edilerek sözleşmenin feshi ya da piyasa şartlarına göre fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulduğu, idarenin 29.03.2022 tarihli ve E-2155988 sayılı yazısıyla mücbir sebep olarak belirtilen olayların ülkemizde ve Denizli İli'nde yaşanmadığı, mücbir sebeple süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, firmanın bu defa 4735 sayılı Kanuna 08.04.2022 tarihinde eklenen geçici 6.maddenin 3. fıkrasına istinaden yaptığı 20.04.2022 tarihli başvuru üzerine, 28.04.2022 tarihli ve E-2389711 sayılı olur ile 4735 sayılı Kanun'un geçici 6.maddenin 3.fıkrası uyarınca söz konusu yapım işi %15 seviyesini geçmediğinden dolayı yapım işi feshedilerek teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmakta olup, yukarıda aktarılan sürecin davacı şirketin teklif edilen tutardan yapım işini gerçekleştirmesini imkansız hale getirdiği, nitekim, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile yapılan sözleşmenin bu gerekçeler dikkate alınarak yapılan yasal düzenlemeye istinaden feshedildiği ve teminat mektubunun iade edildiği, bu durumun uluslararası piyasalarda kısa sürede ortaya çıkan fiyat artışları ve buna bağlı olarak tedarik sıkıntısının davacı açısından da öngörülmez ve önlenemez nitelikte olduğu, olayda her iki şartın bir arada meydana geldiği ve bu durumun mücbir sebep oluşturduğu sonucuna ulaşıldığından, yaşanan sürecin mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle 165.000,00.-TL geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hakkaniyete ve hukuka uygunluk görülmemiştir…” ifadelerine yer verildiği, idare tarafından Mahkeme kararının uygulanmasını teminen anılan isteklinin irat kaydedilen geçici teminatının istekliye iade edildiği anlaşılmaktadır.

İdarece bahse konu Mahkeme kararına yönelik olarak temyiz yoluna başvurulduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi neticesinde 22.09.2022 tarihli ve Esas No:2022/3535, K:2022/3324 sayılı karar ile “…Aktarılan mevzuata göre, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usullere göre ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilir.

Davacı tarafından 01/12/2021 tarihli başvuruyla, ihale sonrası kur artışından dolayı ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şartlarını ortadan kaldırdığı, bu nedenle ihale komisyonunun bu sert ekonomik şartlarda işin yapılabilirliğini tekrar değerlendirerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar vermesi ve/veya bu hususta Kamu İhale Kurumu'ndan görüş almasının kamu yararına olacağı belirtilerek ihaleyi gerçekleştiren Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'ne şikâyet başvurusunda bulunulmuş; idarece verilen 02/12/2021 tarih ve 1442572 sayılı cevapta, ileri sürülen sebepler Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirtilen deprem, sel, doğal afet vs. gibi mücbir sebep hâllerinden birine girmediğinden ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiş, devamında davacının gerekli süre içerisinde sözleşme imzalamaya gelmemesi sebebiyle geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmesi üzerine teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan başvuruda, kur artışından kaynaklı ekonomide yaşanan gelişmelerin mücbir sebep sayılarak ihalenin iptal edilmesi talep edilmiş, geçici teminatın irat kaydına dair işlemin iptali istemiyle açılan dava öncesinde teminatın irat kaydına ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmamıştır. Başka bir anlatımla, davacı tarafından yapılan başvuru ihalenin iptaline yönelik olup, geçici teminatın irat kaydına yönelik davacı tarafından yapılmış bir şikâyet başvurusu bulunmamaktadır. Öte yandan, geçici teminatın irat kaydı işleminin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket ile imzalanan 15/12/2021 tarihli sözleşmeden önce tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusu yapılmadan geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, bu bedenle 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'ne tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, işin esası incelenerek dava konusu işlemin iptali yönünde verilen Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle Denizli İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına ve dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmiştir.

İdarece anılan Danıştay kararına ilişkin işlem tesis etmek üzere 13.01.2023 sayılı yazı ile “ 2021/614265 İhale Kayıt Numaralı ''Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'lü Soyunma Odası,
480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha
Aydınlatma İşi ''ihalesine katılan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren firmanız Selçuk
Lütfi ARAS'ın ihale sözleşmesini imzalamaması nedeniyle 165.000,00 TL geçici teminatınız
İl Müdürlüğümüz tarafından irat kaydedilmiştir. Ancak Denizli İdare Mahkemesine tarafınızca talepte bulunarak, geçicici teminatınız tutarının geriye ödenmesi istendi ve İdari Mahkeme kararına göre tüm para tarafınıza İl Müdürlüğümüz tarafından yatırılmıştır. Tarafınıza yatırılan tüm ödeme bilgi ve belgeleri ek'1 dosyasındadır. Denizli İdare Mahkemesinin Karar iptaline ilişkin Denizli Valiliği aleyhine davacı (Selçuk Lütfi ARAS-Av. İhsan AKTAŞ) tarafından dava açıldığı, İl Müdürlüğümüze tebliğ olunan dava dilekçesinin Genel Müdürlüğümüze gönderilmemesi nedeniyle savunma dilekçesi sunma imkanı elde edemeden Denizli İdare Mahkemesinin 22/06/2022 tarih ve 2022/506 E. 2022/1106 K. Sayılı kararı ile "dava konusu işlemin iptaline" karar verildiği, karara karşı Genel Müdürlüğümüzce temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Ek2'de yer alan Temyiz incelemesi neticesinde; Danıştay 13. Daire'nin 22/09/2022 tarih ve 2022/3535 E. 2022/3324 K. Sayılı kararı ile "davalının temyiz isteminin kabulüne, kararın bozulmasına, dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne tebliğine" kesin olarak karar verilmiştir.Mezkur karar İl Müdürlüğümüze tebliğ edilmiştir. Danıştay kararı ile ilk derece mahkemesinin kararı bozulduğundan; İl Müdürlüğümüzce davacıya (Selçuk Lütfi ARAS-Av. İhsan AKTAŞ) ödeme yapıldığından İl Müdürlüğümüz tarafından ödemelerin geri alınması gerekmekte olup,ek'1 dosyasında belirtilen ödemeler ile ek'2 dosyasında belirtilen temyiz kararına göre ödenmesi
gereken; ödemelerin İl Müdürlüğümüz TR 6300 0100 0084 8825 4094 5008 Ziraat Bankası
Denizli Merkez Şubesi hesabına tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içerisinde yatırılması
gerekmekte olup, yatırılmadığı takdirde gerekli yasal işlemler yapılacaktır…” başvuru sahibi isteklinin geçici teminatını idareye geri ödemesi yönündeki yazının EKAP üzerinden gönderildiği,

Bunun üzerine başvuru sahibinin 20.01.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 27.01.2023 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 27.01.2023 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 30.01.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan başvuru konusu ihaleye ilişkin süreç sonrasında yapılan itirazen şikayet başvurusuna yönelik incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Yukarı yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinde, kesinleşen ihale komisyonu kararı yayımlandıktan sonra 4734 sayılı Kanun'un 41’inci maddede belirtilen sürenin bitimini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye 10 gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin Kanun’un 42’inci ve 43’üncü maddelerine göre sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ihale tarihinde Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanun’un 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla istekliyle sözleşmenin imzalanabileceği, bu durumda isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak Selçuk Lütfi Aras’ın belirlendiği, sonrasında isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak istekli tarafından sözleşme imzalanmadığından geçici teminatı gelir kaydedildiği, ardından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği ve sözleşmenin anılan istekli ile imzalandığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde ise süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından doğal afetler vb. durumlarda meydana gelen hallerin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmakla birlikte anılan Kanun maddesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, somut olaydaki durumun ise ihale aşamasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İdareler tarafından sözleşmeye davet edilmesi üzerine istekliler tarafından mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalanmasının zorunlu olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden sonra ortaya çıkan kur artışı ve bu artıştan kaynaklı başta demir ve beton teminindeki daralmalar ile ihale konusu işte temin edilmesi gereken sentetik çim saha fiyatının belirlenemez hale geldiği, bu haliyle teklif edilen fiyat ile sözleşmeye davet edilen tarih arasında ortaya çıkan fiyat artışlarının kendilerince öngörülemez ve önlenemez olduğu yönündeki iddialara yer verildiği, mevcut piyasa koşullarına göre bir ürünün fiyatında kur kaynaklı artış olabileceği gibi fiyatında azalışın da olabileceği, bu itibarla istekliler tarafından mevcut piyasa koşulları göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarının hazırlanması gerektiğinin basiretli bir tacir olmanın sonuçları arasında sayıldığı, başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine ürünlerin fiyatının azaldığı bir durum düşünüldüğünde isteklinin sözleşme imzalanması aşamasında teklif fiyatı azaltılamayacağı gibi piyasa koşullarında fiyatın artması durumunda da teklif fiyatının arttırılmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hususun mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca idarece şikayete konu edilen işleme yönelik Mahkeme kararlarının uygulanmasına ilişkin işlem tesis edildiği dikkate alındığında idare tarafından başvuru sahibi istekli Selçuk Lütfi Aras için ihalenin gelinen aşamasında tesis edilen iş ve işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.