KİK Kararı: 2023/UY.II-314

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/012
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 08.02.2023
Karar No : 2023/UY.II-314
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ilgazlar İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/962489 İhale Kayıt Numaralı “Emet Espey 800000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Emet Espey 800000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ilgazlar İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin 10.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.01.2023 tarih ve 75738 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/181 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 28.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi üzerine bırakıldığı, taraflarınca sunulan teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak söz konusu ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin ihale dokümanı ve ihale mevzuatına uygun olmadığı, ihalede benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin AXVI grubunda belirtilen iş türlerine uygun olmadığı, belgeye konu işin termik santral inşaatı işi olduğu; ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinin ihale üzerinde bırakılan istekliye ait olmadığı, yurtdışında faaliyet gösteren başka bir şirket adına düzenlendiği, bu nedenle anılan istekli tarafından yabancı şirketin az %50 hissesine son bir yıldır kesintisiz olarak sahip olduğunu gösterir ortaklık tespit belgesinin sunulması gerektiği; diğer yandan iş deneyim belgesinde iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihinin belirtilmediği; belgenin KİK026.1/Y nolu standart forma ve formun dipnotlarına uygun olmadığı, bahse konu belgenin 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ’e uygun olmadığı, öte yandan iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun benzer işe uygun olduğu görülse dahi detaylı inceleme yapılması gerektiği, bu nedenle belgenin doğrudan kabul edilmeyerek idarece belgeye konu işin yapım amacı ile işlevinin ve yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması ve esaslı unsurunun doğru tespit edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

… Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,

…

d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,

…

ı) Esaslı unsur: Proje bütünlüğü çerçevesinde yapının amacı ile işlevi ve/veya gerçekleştirilen toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımı göz önünde bulundurularak belirlenen ana iş grubunu, … ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.

…

(16) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulması gereklidir.

(17) Bu Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin sekizinci fıkrasına göre düzenlenenler hariç olmak üzere belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarca düzenlenecek iş deneyim belgelerinde; belgeye konu işin esaslı unsuru ile belge tutarının iş grupları itibariyle dağılımına yer verilir. Ancak, işin amacı ile işlevini gerçekleştirecek seviyede veya bir iş grubuna ilişkin aşama ve kısımları içerecek şekilde tamamlanmaması gibi hallerde esaslı unsur belirtilmez ve belgede buna ilişkin açıklamaya yer verilerek işin tamamlanan aşama ve kısımları belirtilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “… (8) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında yapım işi gerçekleştiren Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler adına yabancı ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından iş bitirme belgesi düzenlenebilir. Bu kapsamdaki iş bitirme belgesinin düzenlenmesinde, bu Yönetmelik eki Ek-1’de yer alan KİK026.1/Y İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş Bitirme) standart formu esas alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.

(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutar esas alınır.

…

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması,

b) İş durum belgelerinde, belgeye konu işin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması ve ilk sözleşme bedelinin tamamlanması, … şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” başlıklı 48/A maddesinde “(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi]; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.

(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.

(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.

(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur.” hükmü,

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2’inci maddesinde “Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

…

2.8. İş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesinde, işin yapım amacı ile işlevinin ve/veya yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

…

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, belgeye konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olması halinde belge tutarının tamamı dikkate alınır. …” açıklamaları,

Aynı Tebliğ’in “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında “XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI

1. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar

2. Petrol ve gaz üretim tesis ve platformları

3. Petrol rafineri ve terminalleri

4. Gaz terminalleri

5. Atık bertaraf etme tesisleri

6. Atık işleme tesisleri

7. Bacagazı arıtma tesisleri” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Emet Espey 800.000 ton/yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2022B00-179979 ( - Espey II. Konsantratör Tesisi)

d) Kodu:

e) Miktarı: Emet Bor İşletme Müdürlüğünde kurulacak, hammadde olarak 800.000 ton/yıl tüvenan cevher yıkama kapasiteli Konsantratör Tesisinin yapılması işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Emet Bor İşletme Müdürlüğü-Emet/ Kütahya” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

(11.06.2011 tarih, 27961 sayılı Resmi Gazete ve 27.04.2016 tarih, 29696 sayılı Resmi Gazetede) yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları benzer iş olarak kabul edilecektir. …” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.11.2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Emet Espey 800000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi” olduğu, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin miktarının “Emet Bor İşletme Müdürlüğünde kurulacak, hammadde olarak 800.000 ton/yıl tüvenan cevher yıkama kapasiteli Konsantratör Tesisinin yapılması işidir.” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde ise benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan Benzer İş Grupları Listesinde yer alan “A-XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları” olarak düzenlendiği görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler üzerinden yapılan incelemede, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla kendisi adına “ODAS Enerji CA FE LLC” tarafından düzenlenen 14.11.2022 tarihli ve 41252-Y-YDİ-593-1 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye ait işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri”, işin yapıldığı yerin adının ise “Khorezm / Özbekistan” olduğu, belgede sözleşme tarihinin 08.04.2021 ve geçici kabul tarihinin 29.07.2022 olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu belgede belgeye konu işin esaslı unsurunun “A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” olarak yer aldığı tespit edilmiştir. Ayrıca bahse konu EKAP’a kayıtlı belgenin KİK026.1/Y İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş Bitirme) standart formuna uygun olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulmasının gerektiği, yurt dışında yapım işi gerçekleştiren Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler adına yabancı ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından iş bitirme belgesi düzenlenebileceği, öte yandan iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirmeye alınacağının anlaşıldığı; bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde bahse konu belgenin yurt dışında gerçekleştirilen ve daha sonra isteklinin kendisi adına Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından düzenlenerek EKAP’a kaydedilen bir iş deneyim belgesi olduğu, belgede işin konusunun endüstriyel tesis yapım işi olarak belirtildiği ve işin esaslı unsuruna ilişkin “A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” tespitinin yer aldığı, bu itibarla 15.11.2022 tarihinde gerçekleştirilen incelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ve 14.11.2022 tarihinde EKAP’a kaydı gerçekleştirilen iş deneyim belgesinin ihalede istenilen benzer işe uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi lığı tarafından 15.11.2022 tarihinde yapılan “Emet Espey 800.000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi” ihalesi olup 17 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, bütün tekliflerin geçerli kabul edildiği ve ihalenin en düşük teklif sahibi Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, Ilgazlar İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin; diğer iddialarına ilişkin Kurulca alınan karara katılmakla birlikte 1’inci iddiasının “Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle 28.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi üzerine bırakıldığı, taraflarınca sunulan teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak söz konusu ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin ihale dokümanı ve ihale mevzuatına uygun olmadığı, ihalede benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliği'nin Yapım İşlerinde Benzer iş Gruplan Listesi'nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin AXVI grubunda belirtilen iş türlerine uygun olmadığı,” kısmına ilişkin hususlar incelendiğinde

Başvuruya konu ihale “Emet Espey 800.000 ton/yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi” ihalesi olup İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında isteklilerden yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin teklif edilen bedelin % 50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları istenilmiş, benzer iş ise “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları…” olarak belirlenmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI kapsamında;

XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI

1. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar

2. Petrol ve gaz üretim tesis ve platformları

3. Petrol rafineri ve terminalleri

4. Gaz terminalleri

5. Atık bertaraf etme tesisleri

6. Atık işleme tesisleri

7. Bacagazı arıtma tesisleri”

Tesislerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına konu olan hususları içeren benzer iş grupları, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında;

İhale üzerinde bırakılan Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi’nin istenilen yeterlik kriterini sağladığını tevsik etmek üzere İş sahibi “ODAS Enerji CA FE LLC” olan 14.11.2022 tarihli ve 41252-Y-YDİ-593-1 sayılı iş bitirme belgesini sunduğu, belge incelendiğinde belgede işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri” olarak, işin yapıldığı yerin adının ise “Khorezm / Özbekistan” olarak, sözleşme tarihinin 08.04.2021 ve geçici kabul tarihinin 29.07.2022 olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu belgede belgeye konu işi esaslı unsurunun “A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi tarafından sunulan 14.11.2022 tarihli ve 41252-Y-YDİ-593-1 sayılı iş bitirme belgesinin yurt dışında gerçekleştirilen ve daha sonra isteklinin kendisi adına Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ataşelikleri tarafından düzenlenerek EKAP’a kaydedilen bir iş deneyim belgesi olduğu, işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri” olduğu, dolayısıyla iş bitirmeye konu işin elektrik üretim santrali olduğunun anlaşıldığı,

Diğer taraftan, Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi tarafından 06.05.2021 tarihinde Kamu Aydınlatma Platformunda (KAP) yayınlanan bildirimde; “Şirketimiz 9 Nisan 2021 tarihli açıklamasında "ODAŞ Elektrik Üretim Sanayi Ticaret A.Ş.'ye ait ODAŞ Şanlıurfa Doğalgaz Santrali'nin Özbekistan-Khorezm'e taşınması ve toplamda 174 MW enerji santrali ile 110 kV trafo merkezinin Özbekistan'da kurulması ile ilgili tüm mühendislik, elektrik, mekanik, saha kurulum, montaj, demontaj ve relokasyon kapsamları için ODAŞ Enerji CA -Özbekistan ile EPC çerçeve anlaşması yapılmıştır. Sözleşmeye ait ekler ve gerekli açıklamalar ilerleyen süreçte yatırımcılarımız ve kamuoyu ile paylaşılacaktır." şeklinde kamuoyuna duyurulmuştur” ifadelerine yer verildiği dolayısıyla yapılan işin Doğalgaz Çevrim Santrali olduğunun bizzat KAP duyurusu ile de tevsik edildiği tespit edilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (A) ALT YAPI İŞLERİ başlığı altında yer alan “XIV. GRUP: TERMİK SANTRALLERİ kapsamında;

“XIV. GRUP: TERMİK SANTRALLERİ

1. Katı yakıt santralleri

2. Sıvı yakıt santralleri

3. Doğalgaz santralleri

4. Jeotermal santralleri

Tesislerine yer verilmiştir.

Bu itibarla; İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 14.11.2022 tarihli ve 41252-Y-YDİ-593-1 sayılı iş bitirme belgesinin esaslı unsurunun ve uygulanan yapı tekniğinin gerek işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri” olduğu, dolayısıyla iş bitirmeye konu işin elektrik üretim santrali olduğu gerekse de Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi tarafından 06.05.2021 tarihinde Kamu Aydınlatma Platformunda (KAP) yayınlanan bildirimde de söz konusu işin ODAŞ Elektrik Üretim Sanayi Ticaret A.Ş ye ait Şanlıurfa’da bulunan Doğalgaz santralinin montaj ve demontaj işi olduğunun ifade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu iş bitirme belgesine ait işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları… kapsamında olmadığı, yine Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan XIV. GRUP: TERMİK SANTRALLERİ grubunda yer alan “3. Doğalgaz santralleri” kapsamında bulunduğunun açık olduğu,

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi gereği eşit muamele ilkesi gereği yapılan incelemede;

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Ilgazlar İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.nin istenilen yeterlik kriterini sağladığını tevsik etmek üzere İş sahibi “TEI-TUSAŞ Motor Sanayi Anonim Şirketi” olan 18.05.2018 tarihli ve 567-Y-ÖD-121-1 sayılı iş bitirme belgesini sunduğu, 18.05.2018 tarihinde EKAP üzerinden düzenlendiği, belge üzerinden hangi idare tarafından düzenlendiğine dair bir bilginin ise bulunmadığı görülmüştür.

Söz konusu belgede işin adı “B1000 Parça ve İmalat Binası Yapım İşi” olarak belirtildiği, uygulanan yapı tekniği olarak ise “Betonarme Radye Temel ve Çelik Konstrüksiyon Taşıyıcılı (6200 KvA kurulu trafo gücü olan) Endüstriyel Tesis Binası” olarak ifade edildiği ve Esaslı Unsurun İse Belirlenmediği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu belgenin açıklama kısmında “Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 46. Maddesinin (6.) Fıkrası (Ek fıkra: RG-7/6/2014-29023) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” Hükmüne göre hazırlanmıştır.” denilmek suretiyle belgeye konu işin ruhsata tabi ve inşaat yüzölçümünün bulunduğu, dolayısıyla buradan da bir bina inşaatından bahsedildiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere üstyapı (bina) işlerine ait benzer işler, “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ başlığı altında;

III. GRUP: BİNA İŞLERİ

1. BII. Grup işler

2. BI. ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri

Belirlenerek değerlendirmeler yapılmaktadır

Diğer taraftan, söz konusu belgede belirtilen 6200 KvA kurulu trafo için ise “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (D) ELEKTRİK İŞLERİ başlığı altında;

III. GRUP: ELEKTRİK ŞEBEKE VE TESİS İŞLERİ

1. Şalt tesisleri

2. Trafo merkezleri

3. Kompanzasyon tesisleri

Bölümlerinde yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde söz konusu belgeye konu işin Betonarme ve Çelik Konstrüksiyondan oluşan imalat binası olduğu, belgeye konu esaslı unsurun belirlenmediği, dolayısıyla İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde belirtilen “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları…” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu belgenin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ başlığı altında; III. GRUP: BİNA İŞLERİ ve 6200 KvA kurulu trafo için ise “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” başlıklı ekinde yer alan (D) ELEKTRİK İŞLERİ başlığı altında; III. GRUP: ELEKTRİK ŞEBEKE VE TESİS İŞLERİ (trafo merkezleri) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak;

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, bahse konu belgede belirtilen işin 174 MW kurulu güce sahip doğal gaz kombine çevrim santrali kurulması işi olduğu, doğalgaz santrallerinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “XIV. GRUP: TERMİK SANTRALLERİ” iş grubu içerisinde sayıldığı, buna göre ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde işin esaslı unsurunun “A/XIV. GRUP: TERMİK SANTRALLERİ” olarak belirlenmesi gerekirken “A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” olarak belirlenmiş olmasının anılan Tebliğ düzenlemelerine aykırılık teşkil ettiği ve mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olmadığı,

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, bahse konu belgede belirtilen işin, B1000 Parça ve İmalat Binası Yapım İşi olduğu, belgeye konu esaslı unsurun belirlenmediği hususu da dikkate alındığında, Bina işlerinin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde alan (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ başlığı altında; III. GRUP: BİNA İŞLERİ ve 6200 KvA kurulu trafonun ise (D) ELEKTRİK İŞLERİ başlığı altında; III. GRUP: ELEKTRİK ŞEBEKE VE TESİS İŞLERİ (trafo merkezleri) içerisinde sayıldığı ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olmadığı,

anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve her iki istekliye ait iş deneyim belgelerinin iptal edilerek Yapım İşlerinde benzer İş Tebliğine Uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunda belgeyi düzenleyen idarelere bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmış olup bu yönde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiğinden kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin “bahse konu belgenin 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ’e uygun olmadığı, öte yandan iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun benzer işe uygun olduğu görülse dahi detaylı inceleme yapılması gerektiği,” şeklindeki iddiası değerlendirildiğinde, yapılan incelemenin doğruyu yansıtabilmesi amacıyla, İdari Şartname’de iş deneyimine ilişkin düzenlenen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığının anlaşılabilmesi için anılan iş deneyim belgesine ilişkin olarak, isteklinin kendisi adına Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından düzenlenerek EKAP’a kaydedilen işin sözleşmesinin bir suretinin Dışişleri Bakanlığından sorularak araştırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen "itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.