KİK Kararı: 2023/UY.II-309

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/012
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 08.02.2023
Karar No : 2023/UY.II-309
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzemin Mühendislik A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/974145 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Çelik Otokorkuluk İmali ve Montajı Yapılması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 2 Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Çelik Otokorkuluk İmali ve Montajı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Akzemin Mühendislik A.Ş. tarafından 17.01.2023 tarih ve 74078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2023 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/133 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İhalenin iptal gerekçesinin açık, somut ve denetlenebilir olması gerektiğinden idarenin ihalenin iptali yönündeki kararının hukuka aykırı, subjektif ve 4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleri ile mevzuatın emredici hükümlerine aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı aykırılık teşkil ettiği,

Şöyle ki;

a) Yaklaşık maliyetin ancak ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenebileceği,

b) Yaklaşık maliyetin gizliliği esas olduğundan verilen tekliflerin piyasa fiyatları esas alınarak oluşturulduğu, ihale tarihinden sonra ortaya çıkan fiyat değişimlerinin ise fiyat farkına konu edilebilineceği,

c) Kurul kararından önce tekliflerinin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve güncellendiği iddia edilen yaklaşık maliyetten % 21 daha düşük olduğu göz önüne alındığında, kamu zararından bahsedilemeyeceği,

d) 2022//UY.II-1607 sayılı Kurul kararı sonrası ihalenin iptal edilmesinin subjektif bir yaklaşım olduğu ve mezkûr Kararı etkisiz kılmaya yönelik olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde, “İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinde, “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde, “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karayolları 2. bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Çelik Otokorkuluk İmali ve Montajı Yapılması İşi.

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2017E04-3108 (2017E040240 - Trafik Güvenliği )

d) Kodu:

e) Miktarı:

H1-W4-A veya B Engelleme Düzeyine Sahip Tek Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması (Malzeme Bedeli ve İş Başına Nakli Dâhil) (İndirme Bölgeleri ve/veya Geçiş Elemanları Dahil) 45.000 metre ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan miktarlar kadar diğer işler

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: (240-01, 330-03, 595-10, 585-04 K.K. No.) Devlet Yollarında ve Karayolları 2.Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Diğer Devlet ve İl Yollarında” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde, “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı hesabında aşağıdaki formül uygulanır:F = An x B x ( Pn - 1 )
Pn= a İn/İo+b1 Çn/Ço+b2 Dn/Do+b3 AYn/AYo+b4 Yn/Yo+b5 Kn/Ko+b6 Gn/Go+c Mn/Mo
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,
Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile girdilerin ağırlık oranlarını temsil eden sabit katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını, ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı

Endeks

a (İşçilik ağırlık oranı)

0,15

İo, İn

Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan Tüketici Fiyat Endeksi (2003=100) Harcama Gruplarına Göre Endeks Sayıları Tablosunun 'Genel' sütunundaki sayı

b1 (Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranı)

0

b2 (Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranı)

0,58

Do, Dn

Endeks tablosunun 24.1 numaralı 'Ana demir-çelik ve ferro alaşımlar' sütunundaki sayı

b3 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

0,07

AYo, AYn

Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatı ile uygulama ayına ait ortalama satış fiyatıdır.

b4 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

0

b5 (Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranı)

0

b6 (Diğer malzemelerin ağırlık oranı)

0,12

Go, Gn

Endeks tablosunun 'Genel' sütunundaki sayı

c (Makine ve ekipmana ait amortismanın ağırlık oranı)

0,08

Mo, Mn

Endeks tablosunun 28 numaralı 'Makine ve ekipmanlar b.y.s.' sütunundaki sayı

Fiyat Farkı Açıklamaları

24.02.2022 Tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 23.02.2022 tarih ve 2022/5202 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Eki "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" a göre fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı açıklamaları ihale dökümanı ekinde bulunmaktadır.”düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Karayolları 2. bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Çelik Otokorkuluk İmali ve Montajı Yapılması İşi” ihalesi olduğu, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, 2 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına cevap vermediği gerekçesi ile bir isteklinin pilot ortağa ait cari oranın teklifini karşılamadığı ve teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin yetki belgesi bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Kisan İnşaat Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin de 21.12.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1607 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin gerektiği yönündeki düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararının idareye tebliği sonrasında idare tarafından değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptali kararı verildiği görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan komisyon kararında “… ihale konusu çelik otokorkuluk imali ve montajı işinin yaklaşık maliyetini hazırlayan ve sözleşmenin şartnamelere uygun olarak yürütülmesini ve kontrolünü sağlayacak olan Trafik Güvenliği Başmühendisliğinin 11.01.2023 tarih ve 1809709 sayılı yazısında; İhale sürecinde yaklaşık maliyetin yeniden incelenmesi gerektiğini, söz konusu işte yaklaşık maliyet hesaplanmasında en son güncel Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 2022 yılı ikinci dönem fiyatlarının kullanıldığını, ülkemizde geçmiş yıllarda Ral-Rg-620 (içinde 480 Takoz, U Takoz, Gergi Kuşağı olan) çelik otokorkuluk sistemlerinin kullanıldığı, bu sistemlerin ağır olması sebebiyle Ulusal ve Uluslararası standartlar ile son teknolojik gelişmelere göre çarpışma testi olan, denenmiş performansa dayalı çelik otokorkuluk sistemlerine (içinde 480 Takoz, U takoz, Gergi Kuşağı olmayan) geçiş yapıldığı, performans sistemlerin (H1-H2 tabir edilen) analizleri için Ral-Rg-620 eski sistemler kullanılarak analizler oluşturulduğunu ve halen bu analizlerin kullanıldığını, 2022/3 İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarının yürürlük tarihi 1 Temmuz 2022 tarihinde geçerli USD kuru:16,66 TL üzerinden sac malzemesinin rayiç bedelinin 1.135 USD/ton olarak hesaplandığını, ihale tarihinde ise sac malzemesinin rayiç bedelinin yaklaşık 800 USD/ton olarak önemli ölçüde düşüş kaydettiğinin belirlendiğini,

Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığını, bu durumun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak sunulacak belgeleri, aşırı düşük teklif sınırını ve aşırı düşük teklif açıklamalarını büyük ölçüde etkilediğini, analizlerde sac rayiç bedeli olarak güncel 18,91 TL/Kg yerine Genel Müdürlüğümüzce 20.12.2022 tarihinde yayımlanan sac bedelinin 16,16 TL/Kg olarak dikkate alındığında yaklaşık maliyetin 68.370.847 TL yerine, yaklaşık 6.800.000 TL azalarak 61.563.240 TL hesaplandığını, ihale konusu işin en pahalı kalemlerini oluşturan analiz girdilerinde (3,00-4,99 mm ve 5,00-7,99 mm sac) meydana gelen fiyat düşüşleri (Yaklaşık 6,8 milyon Türk Lirası) ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan isteklinin üzerindeki ilk geçerli teklifle arasındaki fark (4,83 milyon Türk Lirası) birlikte değerlendirildiğinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5.maddesinde belirtilen “İdareler ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü doğrultusunda, kamu yararı gözetilerek ihalenin İPTAL edilmesi hususunda görüş bildirildiği,

İhale Komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda aradaki parasal tutarın büyüklüğü dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi ile ihale konusu işe ait İdari Şartnamenin “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39. maddesi gereğince, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda ihalenin “İPTAL” ine ve durumun İhale Yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verildiği” gerekçesinin iptal işlemine gerekçe gösterildiği görülmüştür.

Anılan ihale komisyonu kararında ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak, 21.12.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1607 sayılı Kurul kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu belirlenerek söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik kararın idareye tebliğinden sonra, düzeltici işlem tesis edilerek mezkûr Kurul kararı uygulanmakla birlikte, daha önce Ekonomik Açıdan En Avantajlı 2. Teklif olarak belirlenen başvuru sahibinin Ekonomik Açıdan En Avantajlı 1. Teklif sahibi olarak belirlenmeden, sac fiyatlarındaki düşüş nedeniyle ihale sürecinde yaklaşık maliyetin gözden geçirilmesine karar verildiği ve yaklaşık maliyeti hazırlayan birim tarafından hazırlanan rapor gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı ve ne zamana kadar güncellenebileceğinin düzenlendiği mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere, yaklaşık maliyet, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenebilecektir. İdarenin ihale yapıldıktan sonra yaklaşık maliyeti piyasa koşulları dikkate alarak güncellemesi veya değiştirmesi mevzuata açısından mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan değerlendirmenin Tebliğ’in 16.3.1’inci maddesinde yapılan açıklamalar doğrultusunda da bir değerlendirme olarak kabul edilebilecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan ihale sürecinde, ihale konusu işin maliyet unsurlarında meydana gelebilecek fiyat değişimlerinin ise, hem yüklenici hem de idarenin kayıplarının telafisi amacıyla fiyat farkı uygulaması getirilmiş olup, bu ihalede de fiyat farkının nasıl uygulanacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği görüldüğünden ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra meydana gelebilecek fiyat artış ve azalışlarının da bu kapsamda değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, ihale komisyonunca başvuru sahibinin ilk alınan komisyon kararında Ekonomik Açıdan En Avantajlı 2. Teklif sahibi olarak belirlendiği de dikkate alındığında, ilk ilan veya davet tarihinden önce yapılması gereken bir işlemin ihale süreci içerisinde iptal işlemine gerekçe olarak gösterilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptali işleminin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 41.482,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 41.482,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.