KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/012
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 08.02.2023
Karar No : 2023/UY.II-307
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Be-Ma İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yapı İşleri Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/929327 İhale Kayıt Numaralı “Bahçelievler Kocasinan Spor Tesisi ve Zeminaltı Otopark Tamamlama İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yapı İşleri Şube Müdürlüğü tarafından 24.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bahçelievler Kocasinan Spor Tesisi ve Zeminaltı Otopark Tamamlama İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Be-Ma İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 06.01.2023 ve 11.01.2023 tarihlerinde yaptığı şikâyet başvurularının, idarenin 09.01.2023 ve 16.01.2023 tarihli yazıları ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2023 tarih ve 74453 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/145 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararının 10.11.2022 tarih ve 263844 sayı ile firmalarına tebliğ edildiği, ardından 16.12.2022 tarih ve 67249 sayı ile Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunun 28.12.2022 tarihli karar ile reddedildiği, anılan kararın 05.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ ve tebellüğ edildiği, ancak idarenin söz konusu kararın tebellüğ tarihini beklemeden 30.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısını gönderdiği, bunun üzerine idareye sundukları dilekçe ile sözleşmeye davet süresinin dilekçedeki hususlar sonuçlanıncaya kadar bekletilmesini talep ettikleri, bu talebin idarenin 09.01.2023 tarihli yazısı ile reddedildiği, bu tarihten itibaren 10 gün içinde idarenin kararına karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakları bulunduğundan bu süre geçene kadar sözleşme imzalama sürecinin ertelenmesi gerektiği halde idarenin 12.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderdiği tebligatla geçici teminatlarını gelir kaydettiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci madde hükümleri uygulanarak yasaklama kararı çıkarılması için işlem başlattığı; idarenin mevzuata aykırı şekilde 30.12.2023 tarihinde yaptığı tebligata, 06.01.2023 tarihli ve 11.01.2023 tarihli şikayet başvurularına karşı idarenin verdiği cevaplara karşı itirazen şikayet başvuruları yapmadan teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır….” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir….” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir...” hükmü,

Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2’nci maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (YüzYirmi) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 22.03.2023 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2. maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

38.2. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

38.3. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’nci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelenen ihalenin başvuru sahibi istekli üzerine bırakıldığına dair 09.11.2022 tarihli kesinleşen ihale kararının ihaleye katılan tüm isteklilere 10.11.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği; kesinleşen ihale kararının tebellüğü üzerine başvuru sahibi istekli tarafından 16.11.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve şikayet üzerine idarenin 07.12.2022 tarihli cevabi yazısında, başvuru üzerine 26.11.2022 tarihinde karar alındığı belirtilmekle birlikte, alınan kararın 07.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden istekliye tebliğ edildiği; ancak isteklinin şikayet üzerine alınan bu karara karşı (idarenin karar verme süresinin bitimi olan 27.11.2022 tarihini izleyen on gün içinde olmak üzere) 05.12.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, ilgili uyuşmazlık kararında belirtilen dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulu tarafından bu başvuruya ilişkin olarak dokümana itiraz niteliğinde değerlendirilen başvurunun süre yönünden reddine dair 13.12.2022 tarihli 2022/UY.IV-1555 sayılı uyuşmazlık kararının alındığı; ardından 16.12.2022 tarihli itirazen şikayet dilekçesi ile Kuruma yeniden itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve karara itiraz niteliğinde değerlendirilen başvurunun görev ve süre yönünden reddine dair 28.12.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-1667 sayılı uyuşmazlık kararının alındığı; böylece 16.11.2022 tarihli idareye şikayet sürecine ilişkin itirazen şikayet sürecinin ardından idarenin 30.12.2022 tarihinde başvuru sahibi istekliye sözleşmeye davet yazısı ile birlikte Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tablo’nun EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

Sözleşmeye davet yazısını tebellüğ eden başvuru sahibi isteklinin idareye yeniden başvurarak sunduğu 06.01.2022 tarihli dilekçesinde “30.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen ihaleye davet yazınız üzerine on gün içerisinde sözleşme imzalanması gerektiği belirtilmiştir. Ekte sunduğumuz mahkeme yazılarına istinaden, mahkeme süreci devam emektedir. Bu sebeplerden dolayı mahkemenin kararı belli oluncaya kadar davet yazısının iptal edilerek sonucun beklenmesini arz ederiz.” şeklinde talepte bulunulduğu; dilekçe ekinde Ankara 4. İdare Mahkemesinin talep üzerine verdiği, söz konusu kararın iptali için açılan davanın esastan kaydedildiği, tekemmül aşamasının devam ettiğini belirtir yazısının bulunduğu,

İdarenin 09.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen cevabi yazısında, “Kesinleşen ihale kararı bildirimi yapılarak yasal itiraz süresi içinde yapılan itirazlar sonuçlandıktan sonra sözleşmeye davet yazımız 30.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden tarafınıza tebliğ edilerek on günlük sözleşme imzalama süreniz başlamıştır.

İlgi dilekçenizde; dilekçe ekinde sunduğunuz mahkeme yazılarına istinaden mahkeme sürecinin devam ettiği belirtilerek bu sebeple mahkeme kararı belli oluncaya kadar sözleşmeye davet yazısının iptal edilerek sonucun beklenmesi talep edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. Maddesinde “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.”

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “Kanun’un 41’inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.

…

Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerine kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır. Buna göre 30.12.2022 tarihinden itibaren on gün içinde sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” denildiği,

Bunun ardından başvuru sahibi isteklinin idareye sunduğu 11.01.2023 tarihli dilekçesinde “…16.12.2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itiraz başvurusunda bulunduk. KİK tarafından 05.01.2023 tarihinde inceleme sonucu verilen karar tarafımıza tebliğ edilmiştir. İdareniz tarafından 30.12.2022 tarihinde tarafımıza gönderilen sözleşmeye davet yazısı ile 10 gün süre verilerek sözleşme yapmamız talep edilmiştir.

İdareniz tarafından Kamu İhale Kurumu sonucu beklenmeden ihaleye davet yazısı gönderilmesi ihale kanununa aykırı bir durum oluşturmuş ve sözleşme yapma süremizi kısıtlamıştır. Bir diğer husus ise şirketimiz çift imza ile temsil edilmekte olup, sözleşmeye davet sürecinde ekli raporda da görüleceği üzere şirket imza yetkilisinin 02.01.2023 -11.01.2023 tarihleri arasında raporlu olması sebebiyle sözleşme sürecini takip etmesi mümkün olmamıştır. Bu sebeplerden dolayı sözleşme sürecinin iptali veya ek süre verilmesi konusunda gereğinin yapılmasını bilgilerinize saygılarımızla arz ederiz.” denildiği,

Bunun üzerine Fen İşleri Daire Başkanlığı imzası ile alınan “Teminatın İrat Kaydedilmesi ve İhalenin İptali” konulu ve 11.01.2023 tarihli Olur’da ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin sözleşmeye davet yazısını 30.12.2022 tarihinde tebellüğ ettiği halde on günlük sürenin bitiş tarihi olan 09.01.2023 tarihine kadar sözleşme imzalamaya gelmediği ve sözleşme imza süresinin bittiği, mevzuat hükümleri uyarınca teklif bedelinin %3’üne tekabül eden geçici teminat tutarı olan 8.611.045,02 TL’nin irat kaydedilmesine, geçici teminatın kalan kısmının iadesine ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli bulunmadığından ihalenin iptaline karar verildiği,

Başvuru sahibi istekliye 12.01.2023 tarihinde EKAP’tan tebliğ edilen “Geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalenin iptali” konulu yazıda “…tarafınıza 30.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet tebligatı gönderilmiştir.

Ancak sözleşmeye davet yazımızın tebliğ tarihinden itibaren en geç on gün içerisinde, İdari Şartname’nin 41.1. maddesi gereği ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin dördüncü fıkrasının (a, b, c, d, e ve g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı İdaremize teslim etmemiş ve sözleşme imzalamamış olduğunuzdan; tip idari şartnamenin 41.4 maddesi gereği 11.01.2023 tarih ve 193 sayılı Başkanlık Onayı ile teklif etmiş olduğunuz 287.034.833,86 TL +KDV bedelli teklif tutarınızın %3’lük kısmına denk gelen 8.611.045,02 TL’lik geçici teminatınızın gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi hükümleri uygulanarak hakkınızda yasaklama kararı çıkarılması için işlem başlatılmıştır.” denildiği,

İdarenin 16.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen cevabi yazısında, “Kesinleşen ihale kararı bildirimi yapılarak yasal itiraz süresi içerisinde yapılan itirazlar sonuçlandıktan sonra sözleşmeye davet yazımız 30.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden tarafınıza tebliğ edilerek on günlük sözleşme imzalama süreniz başlamıştır.

Ancak on günlük sürenin bitiş tarihi olan 09.01.2023 tarihine kadar sözleşme imzalamaya gelmediğinizden; tip idari şartnamenin 41.4 maddesi gereği 11.01.2023 tarih ve 193 sayılı Başkanlık Onayı ile geçici teminatınızın gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un 58. Maddesi hükümleri uygulanarak hakkınızda yasaklama kararı çıkarılması için işlem başlatılmış olup, 12.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden tarafınıza bildirilmiştir.” denildiği hususları tespit edilmiştir.

Bu sürecin nihayetinde 19.01.2023 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Yapılan incelemede, idare tarafından usulüne uygun şekilde yapılan sözleşmeye davet üzerine, süresinde sözleşme imzalamayan ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olup olmadığı değerlendirilmiş olup geçici teminatın gelir kaydedilmesinin yukarıda aktarılan mevzuatta öngörülen koşulunun mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmemek olduğu dikkate alındığında başvuru sahibi istekli tarafından ilk itirazen şikayet sürecinin tamamlanmasını müteakiben idarenin sözleşmeye davetine icabet etmemek gayesiyle hareket edilerek ilk itirazen şikayet sürecini sonlandıran uyuşmazlık kararına karşı doğrudan mahkemeye başvurulması gerektiği halde karara itiraz niteliğine Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulduğu; bu başvuruya ilişkin ikinci uyuşmazlık kararının alındığı, aynı zamanda ilk karara karşı Mahkeme’de iptal davası açıldığı; bu arada yeniden 2 ayrı dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu, ardından bu şikayetlere ilişkin alınan kararlara karşı tek dilekçe ile yeni itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; tüm bu eylemlerin Kanun’un 55’inci maddesinde ifade edilen “ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasını” içermekten ziyade, başvuru sahibinin iddia konularından da anlaşıldığı üzere basiretli bir tacirden beklenenin aksine teklif edilen fiyatla kazanılan ihaleye konu işin gerçekleştirilemeyeceği kaygısından kaynaklandığı; bu nedenle ihalenin idare tarafından iddia edilen gerekçeler ile iptal edilmesinin talep edildiği, böylece sözleşme imzalama yükümlülüğünden kurtulmaya çalışıldığı; ayrıca 11.01.2023 tarihli dilekçede 02.01.2023-11.01.2023 tarihi aralığında raporlu olduğu belirtilmekle birlikte, 02.01.2023 tarihinden itibaren şirket tüzel kişiliği adına idareye bu yönde dilekçe sunulmadığı, 06.01.2023 tarihli dilekçede bu bilgiye yer verilmediği; sağlık raporu alan şahsın vekalet vermek suretiyle şirket tüzel kişiliğinin sözleşme imzalamaya yönelik işlemleri yapması için gerekli işlemlerde bulunulmadığı anlaşılmıştır.

İdareye şikayet ve itirazen şikayet müesseleri ihale hukuku mevzuatında öngörülmüş idari başvuru yolları olarak hukuka uygun işlem tesis edilmesi amacını taşımakta olup bu başvuru hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımaması ve kanunun dolanılması sonucunu doğurmaması da hukuka uygunluğun gereğidir. Bu nedenle mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalama yükümlülüğünü süresinde yerine getirmeyen başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup hakkında tesis edilmesine karar verilen yasaklama işlemini inceleme yetkisi ise Kurum’un görev alanında bulunmamaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler gereği iddia yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.