KİK Kararı: 2023/UY.II-1531 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UY.II-1531
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Demyolray Yapı İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. - Asyaray İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Mine Yazgülü GÜVELİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) YHT Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/199816 İhale Kayıt Numaralı “YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km: 408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) YHT Bölge Müdürlüğü tarafından 27.03.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km: 408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Demyolray Yapı İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. - Asyaray İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 20.11.2023 tarih ve 117880 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2023 tarihli dilekçe ile doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1298 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin idarenin teknik biriminin yeni ihtiyaçların çıktığına yönelik yazısına istinaden 11.05.2023 tarihinde iptal edildiği, söz konusu iptal gerekçesinin soyut gerekçelere dayandığı ve idarece takdir yetkisinin sınırları aşılarak kamu zararına neden olunduğu,

Anılan iptal kararı gerekçesinin “… gerek kaya tutucu bariyer yapılacak olan dağdan kopacak parçaların gerekse karayolu yarma şevinde oluşacak göçüklerin Yüksek Hızlı Tren hattını tehlikeye düşürebileceğinden bahisle karayolu yarma şevinin beton duvar ile tahkim edilmesi işinin, ihale süreci devam eden kaya tutucu bariyer işi ile birlikte bütünlük arz etmesi ve Yüksek Hızlı Tren işletmeciliğinin seyrüsefer emniyetinin sağlanması için birlikte yapılmasının uygun olacağı …” olarak belirtildiği,

Ancak yeni ihtiyaç olarak gösterilen beton duvar yapılması işi ile ihale konusu iş olan kaya tutucu bariyer yapılması yapım işinin tamamen farklı imalatlar olup bir bütünlük arz etmediği, yapım tekniği ve imalatlar yönünden hiçbir benzerlik taşımadığı, kaya tutucu bariyer işinin dağdan düşme tehlikesi olan kayalara karşı fabrikada üretilip sahaya tahsis edilecek çelik ağ ve çelik direk imalatlarını kapsarken yeni ihtiyaç olarak gösterilen beton duvar imalatı işinin karayolu ile YHT hattı arasındaki şevin dibine şevdeki akıntılara karşı kazı, kalıp, demir, beton vs. işlerini kapsayacak bir iş olduğu, bu konuya açıklık getiren uzman raporunun dilekçe ekinde de sunulduğu, kaldı ki yeni ihtiyaçların ortaya çıkmasının mevcut ihalenin devam ettirilmesine engel teşkil etmeyeceği, söz konusu işin ivedilikle yapılması gereken ve tehlike arz eden bir iş olduğu, başka bir ihale süreci boyunca beklenilmesinin kamu zararına neden olabileceği,

Öte yandan, bahse konu yeni ihtiyaç olarak tanımlanan beton duvar yapılması işinin iş artışı olarak mevcut ihaleye dahil edilebilecek bir iş olduğu, mevcut işin daha sonraki bir süreçte gerçekleştirilecek olan işle bir arada yapılmasının güvenlik açısından telafisi olmayacak sonuçları olabileceği hususuna ek olarak geçen süre içerisinde maliyetlerin de yükseleceği ve kamu zararına neden olunacağı,

Özetle, idarenin ihaleyi iptal etme yetkisinin sınırsız bir yetki olmadığı ve somut ve objektif gerekçelere dayanması gerektiği, yukarıda aktarılan hususlar doğrultusunda idarenin iptal gerekçelerinin objektif olmadığı ve temel ilkelere aykırılık teşkil edildiği, devam eden bir ihtiyacın giderilmesi yerine işin ötelenerek kamu zararına yol açıldığı, yeni bir ihtiyacın ortaya çıkması bahane edilerek işin iptal edildiği ve takdir yetkisinin aşıldığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “… (3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km:408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2023E01-205595-215380 ( - Ankara Eskişehir Hattı Km:408 De Kaya Tutucu Sedde Yapılması İşi )

d) Kodu:

e) Miktarı: YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km:408'de 5000 KJ KAYA BARİYERİ (H=7.00M)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km:408” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) YHT Bölge Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km: 408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması” işi olduğu, söz konusu ihalede 47 adet ihale dokümanı edinildiği, 27.03.2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 28 adet teklifin sunulduğu, teklif değerlendirmesinin devam ettiği sırada teknik birimden gelen bir yazı üzerine idarece ihalenin 11.05.2023 tarihinde iptal edildiği ve aynı tarihte tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından 11.05.2023 tarihli ihalenin iptal kararında “YHT Bölge Müdürlüğü tarafından Sincan-Doğançay YHT Hattı Km 408+000'da Hat 2 tarafında bulunan sit alanı olarak belirlenen yarmanın kaya kesimlerinde daha önceden tespit edilen çatlaklarda büyüme meydana geldiğinin tespit edilmesi ve düşen kayaların YHT hatlarına gelme ihtimali bulunduğundan 27.03.2023 tarihinde kaya tutucu bariyer yapım işi ihale edilmiştir.

Ekte sunulan 17.04.2023 tarihli ve E-24792867-108-506734 sayılı teknik birim yazısında; Yüksek Hızlı Tren hattı ile kaya tutucu bariyer yapılacak dağ arasında karayolu bulunduğu, Yüksek Hızlı Tren hattına yakın olan karayolu yarma şevinin çok dik kesimli olması nedeniyle göçük oluşması riski bulunduğu belirtilmiştir. Söz konusu yazıda; gerek kaya tutucu bariyer yapılacak olan dağdan kopacak parçaların gerekse karayolu yarma şevinde oluşacak göçüklerin Yüksek Hızlı Tren hattını tehlikeye düşürebileceğinden bahisle karayolu yarma şevinin beton duvar ile tahkim edilmesi işinin, ihale süreci devam eden kaya tutucu bariyer işi ile birlikte bütünlük arz etmesi ve Yüksek Hızlı Tren işletmeciliğinin seyrüsefer emniyetinin sağlanması için birlikte yapılmasının uygun olacağı bildirilmiştir.

İlgi yazıda belirtilen gerekçe göz önüne alınarak söz konusu işin Yüksek Hızlı Tren seyrüsefer emniyetinin sağlanması için yeniden projelendirilmesi gerektiği ihale komisyonumuzca değerlendirilmiş olup ihalenin iptali için YHT Bölge Müdürlüğü olurlarına sunulmasına Komisyonumuzca karar verilmiştir.” ifadelerine,

İhalenin iptaline dayanak olarak gösterilen 17.04.2023 tarihli, E-24792867-108-506734 sayılı ve “Km.408+245 Duvar Yapımı” konulu teknik birim yazısında ise “Müdürlüğümüz mıntıkası E32 no.lu yarmada, Hat 2 Km.407+900 ile 408+245 arasında 50 km/h. hız kısıtlamasının uygulandığı bölgede yarma şevinin çok dik olması nedeniyle beton duvar ile tahkim edilmesi gerekmektedir. Yarma şevi ve arazide dağ yamacında bulunan Sazak-Yunusemre mahallelerini bağlayan karayolunun demiryoluna kaymasının engellenmesi için beton duvar yaptırılması hususunda; Gereğini arz ederim.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen ihalenin iptaline ilişkin idare kararı incelendiğinde; başvuruya konu iş olan kaya tutucu bariyerlerin yapılması sırasında dağdan kopacak parçaların ve bahsi geçen teknik yazıda belirtilen karayolu yarma şevinde oluşabilecek göçüklerin Yüksek Hızlı Tren hattını tehlikeye düşürebileceği, bu nedenle yapılması planlanan “karayolu yarma şevinin beton duvar ile tahkimi edilmesi” işinin, mevcut “kaya tutucu bariyer işi” ile birlikte bütünlük arz edeceği, bu doğrultuda Yüksek Hızlı Tren işletmeciliğinin seyrüsefer emniyetinin sağlanması için yeniden projelendirme yapılarak birlikte ihale edilmelerinin uygun olacağı hususunun gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, ihalenin iptaline gerekçe olan yazı içeriği incelendiğinde ise; ihale konusu işin yapılacağı bölgede yarma şevinin çok dik olması nedeniyle beton duvar ile tahkim edilmesi gerektiğinin, arazide dağ yamacında bulunan karayolunun demiryoluna kaymasının engellenmesi için söz konusu beton duvarın yaptırılması gerektiğinin bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği ancak talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirileceği hüküm altına alınmış olup bu çerçevede ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin tanındığı ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve bu hususların değerlendirilmesinde somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınarak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile somut olay birlikte değerlendirilerek idarenin iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılan incelemede, idarenin iptal gerekçesinin yukarıda aktarılan teknik yazıya dayandırıldığı, bahse konu ihale tarihinden sonra düzenlenen yazıda yalnızca “bölgede yarma şevinin çok dik olması nedeniyle beton duvar ile tahkim edilmesi gerektiği” hususunun bildirildiği, yazı içeriğinde incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi ve beton duvar yapılması işi ile birlikte ihale edilmesi gerektiğine yönelik bir bildirim bulunmadığı, ayrıca iptale dayanak olarak ihale komisyonunca bir araştırma yapılarak söz konusu iki işin bir arada ihale edilmesi gerektiğini ortaya koyan bir çalışma veya beton duvar ihalesinin anılan iş kapsamında iş artışı ile yapılıp yapılamayacağını gösterir bir hesaplamanın da bulunmadığı, öte yandan yazıda ihalenin yapılacağı bölgede beton duvar ihtiyacının meydana geldiğinin ifade edildiği ancak bu kararın aynı ihale yetkilisi tarafından aynı idare bünyesinde yeni bir ihale yapılması yönünde verilmiş bir karar olmasından bahisle mezkûr ihalenin iptal edilmesinin idarenin ihaleyi iptal etme konusundaki takdir yetkisi içerisinde bulunmadığı, dolayısıyla idarece iptale ilişkin gerekçelerin somut bir biçimde ortaya konulmadığı sonucuna varılmış olup, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.