KİK Kararı: 2023/UY.II-1411 (8 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/055
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 08.11.2023
Karar No : 2023/UY.II-1411
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mabeyn İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.- Ayk Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Koray KÖK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/356900 İhale Kayıt Numaralı “Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı - Etüt Ve Proje Şube Müdürlüğü tarafından 09.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.10.2023 tarih ve 114353 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1192 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibinin 05.07.2023 tarihinde Kocaeli 1. İdare Mahkemesi’ne sunduğu ve ilgili mahkeme tarafından 26.10.2023 tarihinde Kuruma tevdi edilen başvuru dilekçesinde özetle;

İdare tarafından, adli sicil kayıtları ve 4734 sayılı Kanun’un 10/e bendine aykırı teklif verildiği gerekçesiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması kararının mevzuata aykırı olduğu şöyle ki;

a) İş ortaklığını oluşturan şirketler ile AYK Yol Yapı İnşaat San. Tic. A.Ş.nin temsilcisi Nurullah Aykut’un ihalelerden yasaklı olmadığı, şikayet başvurusunda bahsi geçen mahkeme kararı incelendiğinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını konu alan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendinde belirtilen mesleki faaliyetten kaynaklı bir mahkumiyet veya TCK’nın 53’üncü maddesinde yer alan mesleki faaliyetten men hükmünü içermediğinin görüldüğü, anılan Kanun’un “ihaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin (e) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” hükmünün yer aldığı, anılan düzenlemeye Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 52’nci maddesinin (d) bendinde de yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5’inci maddesinde ise ilgili açıklamaya yer verildiği, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendinde ve Tebliğ’de belirtildiği üzere ihale ya da son teklif verme tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre içerisinde mesleki faaliyetinden kaynaklı bir mahkumiyet kararının bulunmamasına yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması için mevzuatın aramış olduğu menfi koşulların hiçbirisinin gerçekleşmediği, mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyet kapsamında bulunması gerektiği, mesleki faaliyet kapsamında bulunmayan hususlarda teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı, aksi düşüncenin anılan Kanun’un hükümlerine aykırılık teşkil edeceği,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının idarece araştırılması gerektiğinin belirtildiği, ancak şikayet konusu kararda mesleki faaliyet hususunun idare tarafından oldukça geniş yorumlandığı, nitekim İslahiye 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararında alınan cezanın anılan Tebliğ’in aktarılan maddesi kapsamında olmadığı, Nurullah Aykut’un suç tarihi veya karar tarihi itibarı ile AYK Yol A.Ş.nin yetkilisi olmadığı gibi şirketin ortağı/yönetim kurul üyesi de olmadığı, anılan şahsın İslahiye 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararından sonra anılan şirkete hissedar ve yönetim kurulu üyesi olduğu, suça konu tarihte firmayı temsil yetkisi bulunmadığı, dolayısıyla hakkı olmayan yere hafriyat dökme işinin özel ortak AYK Yol A.Ş.nin faaliyetinden kaynaklandığının da düşünülemeyeceği, anılan şahsın mahkeme karar tarihinden sonra yetkilisi olduğu AYK Yol A.Ş.nin faaliyet alanının oto yollar, kara yolları, şehir içi yollar ve diğer araç ve yaya yollarının inşaatına ilişkin olduğu, mahkumiyet kararı verilen hafriyat taşıma ve döküm işi ile ilgili herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, mahkumiyet kararı verilen suçun ihale konusu işle de bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla iş ortaklıkları ve yetkililerinin mesleki faaliyetten ötürü hüküm giymediği, ayrıca yargılama konusu olayın ihaleden kaynaklanmadığının açık olduğu,

b) Adli sicil kaydına esas İslahiye 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin ilamı incelendiğinde suç tarihinin 07.04.2016 tarihi olduğu, mahkumiyet hükmünün ise 21.02.2018 tarihinde kurulduğu, anılan kararın istinaf/temyiz edilmeksizin verildiği tarihte sanık Nurullah Aykut’un ve müdafinin yokluğunda verilen kararın istinaf başvurusu üzerine kesinleştiği, ihalesi 09.05.2023 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalede şirket temsilcisi Nurullah Aykut’un kamu ihalelerine katılmasında, teklif sunmasında, sözleşme imzalamasında ve yüklenici sıfatına haiz olması hususunda bir yasaklılığının bulunmadığının görülebileceği,

c) TCK’nın 53’üncü maddesinin gerekçesinde “İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsılmaktadır. Bu nedenle, suçlu kişi özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı belirlenmiştir.” ifadesinin yer aldığı, anılan maddenin uygulanması ve getirilmesindeki amacın kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsılmasına yönelik olduğu, somut uyuşmazlığa konu mahkeme ilamının gerekçesinden anlaşılacağı üzere hükmün 10’uncu fıkrasında “Sanık hakkında tesis edilen sonuç cezanın niteliği dikkate alınarak TCK’nın 53/1 ve 51/1’inci madde hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde karar verildiği, Nurullah Aykut hakkında belirli hakları kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesinin mesleki faaliyetten men edilmesi sonucunu doğuracak nitelikte yorumlanması ve uygulanmasının mümkün olmadığı,

Değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ancak mevzuatta belirtildiği üzere yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanatla” sınırlı olmak üzere uygulanabileceği, ancak uyuşmazlıkta anılan şahıs hakkında meslek ve sanatla ilgili olarak mesleki faaliyette bulunmasının men’ine ilişkin bir karar bulunmadığı, aksi düşüncenin ticari faaliyetin tamamıyla yapılmasına engel nitelikte olduğu, hakim kararıyla belirli bir mesleğin icrasının yapılmasının engellenmesine ilişkin hüküm olmadığı, kanun koyucunun istemediği sonuçlara yol açacak şekilde Tebliğ ile kapsamın genişletilerek işlem tesis edilmesinin hatalı bir işlem olduğu, idare tarafından hatalı bir yorumla mesleki faaliyet kapsamında bulunmayan, hakkı olmayan yere tecavüz suçundun verilen ilamda hiçbir suretle TCK’nın 53’üncü maddesinin uygulanması yönünde bir hüküm bulunmamasına karşın değerlendirme dışı bırakılma yönünde karar verilmesinin hak kaybına sebebiyet verdiği,

Mahkeme kararı incelendiğinde anılan şahıs hakkında mesleki faaliyetinden kaynaklı bir hüküm verilmediği, cezaya konu eylemin hakkı olmayan yere tecavüz suçunu oluşturduğu, hakkı olmayan yere tecavüz suçu ile korunan hukuki değerin mülkiyet hakkı olduğuna tereddüt bulunmadığı, mahkeme ilamına yansıdığı üzere hatalı bir şekilde hafriyat alınan yerin malikinin şikayeti üzerine netice itibarıyla para cezası ile mahkumiyete karar verilmesinin mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gibi anılan karar ile TCK’nın 53’üncü maddesinin de uygulanmasına yer olmadığına hükmedilmesi karşısında tesis olunan teklifin değerlendirme dışı bırakılması, teminatın irat kaydedilmesi ve ihalenin iptal edilmesine yönelik kararda usul ve yasaya uygunluk bulunmadığı,

Yukarıda da bahsedildiği üzere suçun işlendiği tarihte anılan şahsın AYK Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin temsilcisi olmadığı, bu haliyle AYK Yol Yapı İnşaat Sanayi Tic. A.Ş.nin genel müdürü olmadığı bir tarihte işlenmiş olan bir suçtan dolayı suç ve cezada şahsilik ilkesi gereğince ortak girişimleri tarafından verilen teminatın irat kaydedilmesinin de hatalı bir işlem olduğu, Ticaret Sicil Gazetesi’nden yetki ile ilgili olarak araştırma yapıldığında ilgili hususun görülebileceği,

d) Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde verilen yetkinin bahsi geçen Tebliğ ile kapsamının genişletilerek uygulandığı, Tebliğ’in 17.5.2.1’inci maddesinin Kanun’un 10’uncu maddesine aykırı olduğu, Kanun’da ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık sürenin hükmün kesinleştiği tarihten itibaren başlayacağına yönelik açık bir hüküm bulunmadığı, ikincil hukuk normlarının üst hukuk normlarına aykırı olmasının düşünülemeyeceği, dolayısıyla Kanun’da 5 yıllık sürenin ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre olarak uygulanabileceği düzenlemesi ile anlaşılması gereken hususun suçun işlendiği tarih veyahut kararın verildiği tarih olması ve uygulamanın da bu yönde yapılması gerektiği, aksi düşüncenin istinaf, temyiz kanun yollarına başvurulması sürecinde ilgililer hakkında verilen kararın akıbetinin yargı organlarınca verilecek kararların kesinleşmesi tarihine bırakılması halinde hem bir belirsizlik yaşanacağı hem de bu belirsizlik ve öngörülemezliğin kuruluş amaçları ticari faaliyette bulunmak olan şirketler açısından hak kayıplarına sebebiyet vereceği,

e) İdarenin şikâyete cevap dilekçesinde ve komisyon kararında sürekli olarak Danıştay 13. Dairesi’nin 2021/1404 E. sayılı kararından bahsettiği, ancak anılan kararın işbu uyuşmazlık ile yakın veya uzak bir bağlantısının olmadığı, söz konusu karar incelendiğinde ortada mevcut bir iş kazası bulunduğu, iş kazasının ise inşaat mahallinde olduğu, tedbirsizlik ve dikkatsizlik sebebiyle yaşanan iş kazasında yüklenicinin kusurunun bulunduğunun görülebileceği, hem işin yapıldığı yerde hem de yükleniciden kaynaklanan sebeplerle yaşandığı açık olan ve TCK’nın 53’üncü maddesinin uygulandığı durumda yüklenicinin faaliyette bulunmasının engellendiği dikkate alındığında söz konusu kararın iş bu uyuşmazlık ile örtüşmediği ve emsal niteliğe haiz bulunmadığı,

Nurullah Aykut ile ilgili mahkeme kararına konu eylem incelendiğinde, söz konusu olayın inşaat mahallinde olmadığı, yükleniciye teslim edilen ve işin yapıldığı saha içerisinde kalmadığı, ortada mesleki faaliyetten kaynaklı bir cezanın bulunmadığı, TCK’nın 53’üncü maddesinin uygulanmadığı, suçun nev’i, ağırlığı itibariyle tesis edilen işbu işlemin ölçüsüz kaldığı, Tebliğ hükmünün ise kanuna aykırı olduğu, idarenin emsal niteliğe haiz olduğunu ileri sürdüğü olay ile uyuşmazlık konusu arasında benzerlik bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal İnceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabilecektir. Herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi Mabeyn İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.- Ayk Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 23.06.2023 tarih ve 97970 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve anılan istekli tarafından itirazen şikayet başvurusunun neticesi beklenmeksizin aynı iddialarla 05.07.2023 tarihinde Kocaeli 1. İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, buna müteakip bahse konu itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak alınan 19.07.2023 tarih ve 2023/UY.II-1026 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, sonrasında ilgili mahkeme tarafından alınan 29.09.2023 tarih ve E:2023/898, K:2023/1344 sayılı kararda “…Uyuşmazlıkta davacı iş ortaklığı/şirketler tarafından…yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunması ve Kamu İhale Kurulu tarafından verilen nihai kararın dava konusu edilmesi gerekirken, davalı idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunun neticesi beklenmeksizin doğrudan Mahkememiz nezdinde açılan davada dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır…” ifadelerine yer verilerek dava dilekçesi ve eklerinin 26.10.2023 tarihinde Kuruma tevdi edildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede; Kocaeli 1. İdare Mahkemesi tarafından 26.10.2023 tarihinde Kuruma tevdi edilen dilekçede yer alan hususların anılan istekli tarafından 23.06.2023 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, Kurul tarafından bahse konu itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde 19.07.2023 tarih ve 2023/UY.II-1026 sayılı kararın alındığı, dolayısıyla ilgili mahkeme tarafından Kuruma tevdi edilen dilekçenin anılan Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı ve Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca itirazen şikayet dilekçesini imzalayan kişiye ait başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.