KİK Kararı: 2023/UY.II-1081 (2 Ağustos 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/040
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 02.08.2023
Karar No : 2023/UY.II-1081
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ergentaş İnş. Taah. Peyz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yıldırım Belediyesi Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/464294 İhale Kayıt Numaralı “Yıldırım İlçesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Beton Bordür ve Beton Parke Döşenmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yıldırım Belediyesi Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 02.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yıldırım İlçesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Beton Bordür ve Beton Parke Döşenmesi” ihalesine ilişkin olarak Ergentaş İnş. Taah. Peyz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2023 tarih ve 99834 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/858 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin İdari Şartname’de fiyat dışı unsur olarak gösterilen “Bu işin teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90’ı kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımını tek seferde yapmış olmak” şartını sağlamadığı, anılan istekli tarafından idareye sunulan ilgili belgelerde belirtilen işin tamamının tek seferde yapılmadığı, anılan belgede belirtilen malzemeli parkelerin puanlama kapsamında kabul edilebilir olduğu ancak idare tarafından tedarik edilen malların döşenmesi işinin fiyat dışı unsur puanlaması kapsamında kabul edilmemesi gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından “Y.B.P.19” ve “Y.B.P.20” iş kalemlerini tevsik amacıyla sunulan belgelerin “malzeme temini ve nakli dahil” şartını taşımadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “…(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “…(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Yıldırım İlçesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Beton Bordür ve Beton Parke Döşenmesi Yapım İşi

…

e) Miktarı: 22 Kalem Beton Bordür ve Parke Yapılması İşleri (Dosyasındaki miktarlarda uygulanacak yerin kesilmesi, kazılması, kaldırılması, yerin dolgu yapılması, beton atılması, bordür ve parkenin uygun bir şekilde döşenmesi)...

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bursa Yıldırım İlçesi Geneli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “…22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır…” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. Hesaplamada Kullanılacak Formül: Toplam Puan=Teklif Fiyatı Puanı + Fiyat Dışı Unsur Puanı

İsteklinin Toplam Puanı hesaplanırken; Toplam Puan= ((En Düşük Teklif Fiyatı/İsteklinin Teklif Fiyatı) X İdarece girilen Teklif Fiyat Puanı)) + Fiyat Dışı Unsur Puanı

Teklif Fiyat Puanı: 50

Fiyat Dışı Unsur (FDU) Puanı: 50

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi: İş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması (Alınabilecek Azami FDU Puanı: 40)

…

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi: Var/Yok Durumu

(Alınabilecek Azami FDU Puanı:
1 )

…

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi: Var/Yok Durumu

(Alınabilecek Azami FDU Puanı: 9 )

Aşağıda belirlenen kriterin "Var" seçilmesi halinde mi, "Yok" seçilmesi halinde mi puan alınacağı belirlenmiş olup; istekli tarafından belirlenen kritere ilişkin "Var" veya "Yok" seçimlerinden biri yapılabilecek ve seçimin puan alınacağı belirtilen seçimle örtüşmesi durumunda istekliye belirlenen fiyat dışı unsur puanı verilecektir.

Fiyat Dışı Unsur Tanımı: Bu işin teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90 i kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımı tek seferde yapmış olmak

…

Nispi Değeri: Var olanlara puan uygulanacak

Fiyat Dışı Unsur Tanımı

Fiyat Dışı
Unsur Puanı

Bu işin teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90 i kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımı tek seferde yapmış olmak

9

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir…” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…3-Teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90 i kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımı tek seferde yapmış olmak yeterlik kriteri olarak belirlenmeyip bunu yeterlik bilgileri tablosunda beyan edip ekonomik açıdan en avantajlı 1. veya 2. İstekli olması durumunda idare tarafından talep edilmesine istinaden tevsik eden istekli 9 puan alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin ilgili kısımları aşağıdaki şekilde olup belirtilen iş kalemlerinin toplam miktarının 141.000 metrekare olduğu görülmektedir.

Sıra No

İş Kalemi No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Ölçü Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

…

…

…

…

…

5

Y.B.P.05

8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması (her ebat, renk ve desende) (mikronlu mozaik, granit görünümlü)

metrekare

15.000

6

Y.B.P.06

8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması (kumlu yüzey işlemli, antik görünüm oluşturacak şekilde 7 farklı ebatta, renk ve desende)

metrekare

10.000

…

…

…

…

…

11

Y.B.P.11

10 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü yüzeyi mikronlu, pürüzlü, dalgalı normal yol ve rampa çıkışlı yerlerde parke döşenmesi

metrekare

65.000

…

…

…

…

…

19

Y.B.P.19

Normal çimentolu beton 10 cm rampa parke taşı ile bakım onarım tamirat ve dar yol kaplaması yapılması (Malzeme temini ve nakli dahil)

metrekare

25.000

20

Y.B.P.20

Normal çimentolu beton 8 cm parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması (Malzeme temini ve nakli dahil) (prizma, kilitli)

metrekare

26.000

…

…

…

…

…

TOPLAM TUTAR(K.D.V Hariç)

İhale dokümanının eki olan “KİK015.5B/EKAP-Y” numaralı Yeterlik Bilgileri Tablosu Standart Formun ilgili kısmı ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

Diğer

[Belge adı/kriter]

Açıklamalar

Belgeler

Teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90’ı kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımı tek seferde yapmış olduğunu gösterir belge adı

İdari şartnamenin 48.3 maddesi İstekliler söz konusu belgelendirmeyi iş deneyim belgesi veya kamu kurumlarından aldıkları hakedişlerin ek yapıldığı bir üst yazı ile veya bunlara benzer teyidi yapılabilir resmi herhangi bir yazı ile tevsik edebilirler.

…

…

Bursa Yıldırım Belediyesi Başkanlığı tarafından 02.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yıldırım İlçesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Beton Bordür ve Beton Parke Döşenmesi” işi ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 16.06.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale işlem dosyasındaki ilgili bilgi ve belgeler incelendiğinde Ahenk Yol Bakım Oto. ve Tic. Ltd. Şti., Ömer Karataş İş Ortaklığı’nın teklif fiyatı puanının 50, toplam fiyat dışı unsur puanının ise 49 olduğu, söz konusu fiyat dışı unsur puanının 9 puanlık kısmının başvuru sahibinin iddiasında belirttiği fiyat dışı unsur üzerinden tam puan olacak şekilde alındığı, başvuru sahibi Ergentaş İnş. Taah. Peyz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif fiyatı puanının 48,23844643, toplam fiyat dışı unsur puanının 50 olduğu, söz konusu fiyat dışı unsur puanının 9 puanlık kısmının anılan iddiada belirtilen fiyat dışı unsur üzerinden tam puan olacak şekilde alındığı, fiyat dışı unsur puanlaması yapılan diğer bir istekli Adnanoğulları İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., Mehmet Nuri Güven İş Ortaklığı’nın ise teklif fiyatı puanının 43,52512934, toplam fiyat dışı unsur puanının ise 23 olduğu ve anılan isteklinin iddia konusu fiyat dışı unsur için yeterlik bilgileri tablosunda herhangi bir beyanda bulunmadığı görüldüğünden ilgili kısımdan herhangi bir puan almadığı, ihaleye teklif verilen isteklilere ait teklif fiyatı puanları ile fiyat dışı unsur puanlarının tamamının değerlendirilmesi neticesinde 16.06.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ahenk Yol Bakım Oto. ve Tic. Ltd. Şti., Ömer Karataş İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Ergentaş İnş. Taah. Peyz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ile fiyat dışı unsur değerlendirmesine ilişkin ilgili bilgi ve belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceği düzenlenmiş olup, bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer belgeler” satırında “Sayı: 2018/355319-2956081-2-1 numaralı Orhaneli Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen Orhaneli İlçesine Bağlı Mahallelerde Altyapı, Yol ve Sanat Yapıları Yapımı İşi, (2018/355319)” beyanına yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ edilen 02.06.2023 tarih ve 464294 sayılı yazı ile “İdari Şartname’nin 48.3 maddesi: Hakediş raporu ve metraj ataşmanları” belgelerinin sunulması gerektiğinin bildirildiği, söz konusu yazı üzerine anılan istekli tarafından yeterlik bilgiler tablosunda beyan edilmiş olan 2018/355319 ihale kayıt numaralı “Orhaneli İlçesine Bağlı Mahallelerde Altyapı, Yol ve Sanat Yapıları Yapımı İşi”ne ilişkin hakediş raporu ve ilgili diğer belgelerin sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat maddelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, idare tarafından fiyat dışı unsur belirlemesi yapılması halinde ihale dokümanında söz konusu unsurların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının, hesaplama yöntemi ve belirtilen unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulması istenilen belgelerin belirtilmesi gerektiği, fiyat dışı unsurlara ilişkin yapılacak olan değerlendirmede istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin esas alınacağı hüküm altına alınmış olup bu kapsamda ihaleye ait doküman düzenlemelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğine, bu kapsamda kullanılacak hesaplama yöntemine, fiyat dışı unsur değerlendirme yöntemlerine ve alınacak puanlara yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin “Bu işin teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90’ı kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımını tek seferde yapmış olmak” düzenlemesi kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerde yer alan işin tamamının tek seferde yapılmadığı ve anılan belgelerde yer alan idare tarafından tedarik edilmiş olan malzemelerin döşenmesi işlerinin değerlendirmeye alınmaması gerektiği iddiası incelendiğinde;

Aktarılan düzenlemede, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %90’ı kadar toplam metrajın parke döşemesi işi yapımını tek seferde yapmış olmak şartının sağlanması halinde 9 puan verileceğinin belirtildiği, parke döşemesi işinin malzemeli ya da malzemesiz olması gerektiğine ilişkin herhangi bir ek düzenlemeye yer verilmeyerek sadece parke döşeme işinin yapılmış olmasının arandığı, dolayısıyla tek seferde yapılmış olan hem malzemeli hem de malzemesiz parke döşemesi işlerinin değerlendirmeye alınmasının mümkün olduğu, idare tarafından şikâyet dilekçesine verilen “…iş kalemlerinin toplam iş miktarının %90'ı kadar metrajın parke döşemesi işini tek seferde yapmış olmak yeterlilik kriteri aranmış olup burada taş döşeme işinde tecrübeli olmak bir avantaj elde etmektedir. Bu kalemlerde taş döşeme işinin malzemeli olması ya da olmaması tecrübe kısmına bir etki etmediğinden mevzuata aykırı bir durum olmadığı görülmüştür” şeklindeki cevaptan da anılan fiyat dışı unsurun isteklinin tecrübesinin belirlenmesi amacıyla düzenlendiği ve malzemeli olması gerekmediğinin ifade edildiği anlaşılmakta olup, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu 2018/355319 ihale kayıt numaralı “Orhaneli İlçesine Bağlı Mahallelerde Altyapı, Yol ve Sanat Yapıları Yapımı İşi”nin tek bir ihaleye ait olduğu ve anılan istekli tarafından gerçekleştirildiği dolayısıyla tek seferde yapılan iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda söz konusu işe ilişkin sunulan belgelerde yer alan parke döşeme işlerinin ilgili fiyat dışı unsur düzenlemeleri kapsamında değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iddiaya konu fiyat dışı unsur şartını sağlanıp sağlanmadığına ilişkin yapılan inceleme kapsamında ise birim fiyat teklif cetvelinde yer alan Y.B.P.05, Y.B.P.06, Y.B.P.11, Y.B.P.19, Y.B.P.20 iş kalemlerine ait toplam iş miktarının 141.000 metrekare olduğu, anılan miktarın %90’ı olan 126.900 metrekare kadar parke döşeme işinin anılan istekli tarafından yapılmış olması gerektiği, bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde; belgelerde belirtilen “her kalınlıkta normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması” iş kaleminin toplam imalat miktarının 37.829,21 metrekare, “8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplanması yapılması” iş kaleminin toplam imalat miktarının ise 111.753,31 metrekare olduğu, netice itibarıyla anılan iş kalemlerinin toplamının fiyat dışı unsur puanlaması kapsamında istenilen miktarı karşıladığı görüldüğünden idare tarafından 9 puanlık fiyat dışı unsur puanının verilmesinin doküman düzenlemelerine uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurulan, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvurulan Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 26.06.2023 tarihinde idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu edilmediği, anılan iddiaya ilk kez 13.07.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta da bahse konu hususlara ilişkin herhangi bir ifadenin bulunmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu ihale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklaması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda Kurum’a verilen yetki çerçevesinde şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup; idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usûlî güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren istekliler tarafından, iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının, uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu 16.06.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde şikâyet başvurusuna konu etmesi gerekirken bu süre geçtikten sonra 13.07.2023 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.