KİK Kararı: 2023/UY.I-919

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UY.I-919 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ulukar Altyapı ve Üstyapı İnş. San. Tic. A. Ş. - Yaşar Konut İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Kentsel Tasarım Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/244445 İhale Kayıt Numaralı “Selçuklu Sporcu Seçme ve Yetiştirme Merkezi İkmal Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Kentsel Tasarım Müdürlüğü tarafından 11.05.2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Sporcu Seçme ve Yetiştirme Merkezi İkmal Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ulukar Altyapı ve Üstyapı İnş. San. Tic. A. Ş. - Yaşar Konut İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 29.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.06.2023 tarih ve 96212 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/739 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesi kapsamında belli istekliler arasında ihale usulü esasları doğrultusunda yapıldığı, İş Ortaklıklarının, idare tarafından ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli görülerek teklif vermeye davet edildikleri,

İş ortaklığı beyannamesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki standart formlarda KİK021.0/Y numaralı form ile düzenlendiği, söz konusu ihaleye ait hem ön yeterlik şartnamesinde ve hem de idari şartnamede, iş ortaklığı beyannamesi standart form KİK021.0/Y ile tanımlandığı, dolayısıyla belli istekliler arasında ihale usulü esasları doğrultusunda yapılan ihalelerde, ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede aynı form kullanıldığı, bu nitelikteki ihalelerde ihale sürecinin ön yeterlik dosyasının teslimi ile başladığı ve sözleşme ile son bulduğu, dolayısıyla, ön yeterlik dosyasının teslimi ile sözleşme arasında gerçekleştirilen evrak düzenlemelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32’nci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca, isteklilerin istenilen yeterlik belgelerini sadece ön yeterlik aşamasında sunmalarının yeterli olabileceği, ön yeterlik başvurusu ile ihale tarihi arasında geçen sürede söz konusu yeterlik kriterlerinde ve belgelerde yer alan hukuki durumda esasa etkili bir değişiklik olması durumunda, bu değişikliğin “derhal” idareye bildirileceğinin mevzuata hükümleriyle sabit olduğu, ön yeterlik aşamasında sunulan belgeler ile yeterli bulunduğu, teklif verme aşamasında ise hukuki durumunda herhangi bir değişiklik bulunmadığı halde, iş ortaklığı beyannamesinin teklif dosyasında sunulmaması nedeniyle değerlendirmeye alınmayan tekliflerinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş ortaklığı” başlıklı 32 nci maddesinde “İş ortaklığı

(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.” hükmü,

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Selçuklu Sporcu Seçme ve Yetiştirme Merkezi İkmal Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 adet 23514 m2 Betonarme Çelik Konstrüksiyon Bina Yapım İşi

1 adet 23514 m2 Betonarme Çelik Konstrüksiyon Bina Yapım İşi

ç) Yapılacağı yer:Konya İli, Selçuklu İlçesi, 21372 Ada 7 Parsel

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG: 25/1/2017-29959

b) Ön yeterlik başvurusu yapmaya yetkili olduğunu gösteren belgeler;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, başvuru mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi. Tüzel kişilerde; adayların yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. EKAP'a kayıtlı olmayan yabancı adaylar tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler sunulur.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun başvuru mektubu.

ç) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

d) Vekaleten ön yeterliğe katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi.

e) Adayın ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi …” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG: 25/1/2017-29959

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. EKAP'a kayıtlı olmayan yabancı istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler sunulur.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi.

e) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş ortaklığı” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.

16.2. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklıklarında ise, bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir.

16.3. İş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, iş ortaklığı yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği, ekte örneği bulunan iş ortaklığı beyannamesini teklifleriyle beraber sunacaklardır.

16.4. İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, iş ortaklığı tarafından, sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı ortaklık sözleşmesini İdareye vermesi zorunludur.

16.5. İş ortaklığı sözleşmesinde, ortakların hisse oranları, pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İsteklilere 17.05.2023 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyon kararında, “İşin idari şartnamesinin 7.1. “Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:” maddesinin e) bendi “İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi” ve yine işin idari şartnamesinde belirtilen 16.3. “İş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, iş ortaklığı yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği, ekte örneği bulunan iş ortaklığı beyannamesini teklifleriyle beraber sunacaklardır.” maddesine göre teklif kapsamında iş ortaklığı beyannamesi sunmadığından değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından 03.04.2023 tarihinde sunulan ön yeterlik başvuru dosyası kapsamında iş ortaklığı beyannamesinin sunulduğu görülmüş olup, 11.05.2023 tarihinde sunulan teklif dosyası kapsamında ise iş ortaklığı beyannamesinin sunulmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş ortaklığı” başlıklı 32’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm çerçevesinde iş ortaklığı olarak katılım gösterilen ihalenin usulüne göre başvuru veya teklif ile birlikte iş ortaklığı beyannamesi verilmesi gerektiğinin belirtildiği, belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde öncelikle adaylar tarafından başvuruda bulunulduğu ve iş ortaklığı olarak başvuruda bulunulması halinde iş ortaklığı beyannamesi sunulması gerektiği, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ise iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde iş ortaklığı beyannamesi verilmesinin zorunlu olduğu, iki aşamalı olarak yapılan belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik değerlendirmesi neticesinde yeterli bulunan adayların teklif vermek üzere ihaleye davet edildikleri iş ortaklığı olarak yeterli bulunan adayların teklif verilmesi aşamasında teklif ile birlikte iş ortaklığı beyannamesi sunmalarının aynı şekilde zorunluluk arz ettiği,

Aktarılan kurallara ilişkin olarak belli istekliler arasında ihale usulü yapılan ihalelerin “Ön Yeterlik Şartnamesi”nin 7.1-e maddesinde ve “İdari Şartname”nin 7.1-e maddesinde ayrı ayrı olmak üzere ortak girişimlerde “İş Ortaklığı Beyannamesi” sunulmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği, “Ön Yeterlik Şartnamesi”nin adaylara yönelik olduğu, “İdari Şartname”nin ise isteklilere yönelik olduğu, iş ortaklığı olarak “aday” sıfatı ile yapılan ön yeterlik başvurusunda ve “istekli” sıfatı ile teklif verilmesinde “İş Ortaklığı Beyannamesi”nin ayrı ayrı sunulması zorunluluğu ilgili mevzuat hükümleri gereği olduğu gibi ilgili doküman düzenlemelerinin gereğinin de aynı zorunluluğa uyulması gerektiğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde yapılan incelemede, başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunda kurduğu iş ortaklığına ilişkin “İş Ortaklığı Beyannamesi”ni sunduğu, ön yeterlik başvurusunun yeterli bulunduğu ve teklif vermeye davet edildiği, İdari Şartname’nin 7.1-e maddesine göre ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde teklif veren iş ortaklığının “İş Ortaklığı Beyannamesi” sunmasının zorunlu olduğu ancak başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında “İş Ortaklığı Beyannamesi”ni sunmadığı,

Aday sıfatı ile ön yeterlik aşamasında “İş Ortaklığı Beyannamesi” sunulmasının istekli sıfatı ile teklif verilmesi aşamasında “İş Ortaklığı Beyannamesi” sunulması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı dolayısıyla İdari Şartnamenin 7.1-e maddesinde yer verilen iş ortaklığı olarak teklif veren istekliler tarafından sunması zorunlu olan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından ihale komisyonu kararında aynı gerekçe ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine ve ihale dokümanı düzenlemelerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.