KİK Kararı: 2023/UY.I-717

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/027
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 04.05.2023
Karar No : 2023/UY.I-717
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş. - Meda Yapı Sanayi Enerji ve Dış Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1453903 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 31.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş. - Meda Yapı Sanayi Enerji ve Dış Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının 14.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.04.2023 tarih ve 90574 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/576 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 31.01.2023 tarihli ve 2022/1453903 ihale kayıt numaralı "Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesinde yer alan 22.02.2023 tarihli ihale komisyonu kararında, iş ortaklıklarında pilot ortak olarak yer alan Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, teyit edilemeyenleri sunmaları için makul süre verildiği, verilen sürede anılan ortağın istenilen belgeleri sunduğu, beyan edilen bilgiler ile bu bilgileri tevsik amacıyla sunulan belgelerin doğrulanmış ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı,

- 04.04.2023 tarihli 2 nolu ihale komisyonu kararında ise; şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru sürelerinin dolmasının ardından ihale dosyalarının ön mali kontrole gönderildiği, bu kapsamda yapılan incelemede iş ortaklıklarında pilot ortak Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinde 25.09.2019 tarihli sözleşme devrinin olduğu, iş deneyim tutarının hesaplanmasında sözleşme devrinden önceki kısmın %50'sinin, devirden sonraki kısmın ise %100'ünün dikkate alınması gerektiği, bu şekilde hesaplandığında iş deneyim belge tutarının asgari yeterlik miktarını sağlamadığı belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

- 2 nolu ihale komisyonu kararının hatalı olduğu, zira idare tarafından iş deneyim belge tutarı hesaplanırken mevzuata uygun olarak yapılan 02.08.2016 tarihli hisse devrinin dikkate alınmadığı, bu bilgi eksikliği nedeniyle yanlış hesaplama yapıldığı, pilot ortağın sunduğu iş deneyim belge tutarının ilk ihale kararında belirtildiği üzere asgari yeterlik miktarını karşıladığı, tekliflerinin mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, şöyle ki;

a) Söz konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu işin sözleşmesinin 11.07.2016 tarihinde iş ortaklıklarında pilot ortak Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin %50 hissesine sahip olduğu ortak girişimle (Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı) imzalanmasının ardından, diğer ortak Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin yaşadığı mali sorunlar nedeni ile 28.07.2016 tarihli yazı ve 02.08.2016 tarihli idare onayı ile henüz ilk hakediş yapılmadan 02.08.2016 tarihinde Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.ye ait hisselerin tamamının kendilerinin pilot ortağı tarafından devralındığı ve ayrıca bu durumun 03.08.2016 tarihinde ilgili idareye bildirildiği,

- Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27.5’inci maddesinde, iş ortaklığını oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde ilgili işlemin sözleşme devri sayılması gerektiğinin belirtildiği, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 16’ncı maddesi uyarınca mevzuata uygun olarak gerçekleşen sözleşme devri sonucunda, iş deneyim belgesi düzenlenirken Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin işi gerçekleştirme oranının %100 olarak alındığı, dolayısıyla da sunulan iş deneyim belgesi ile söz konusu ihalede yeterlik şartlarının sağlandığı,

b) Sözleşme devrine ilişkin herhangi bir sözleşme imzalanması gerektiğine dair bir hükmün mevzuatta yer almadığı, zaten sözleşme devri için devreden ve devralan olarak iki ayrı tarafın belirtilmesi gerektiği, bu durumda ise ortaklar arasında hisse devri yapılsa dahi sözleşmenin aynı ortaklık tarafından gerçekleştirilmeye devam etmesi nedeniyle devir sözleşmesi imzalanmasının söz konusu olmadığı, iş deneyim belgesine konu işin ilk sözleşme tarihindeki taraflarının geçerliliğini koruması, hisse devri sırasında diğer ortak tarafından yeni sözleşme imzalanmasının gerekli olmadığı göz önünde bulundurularak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Geçici 4’üncü madde kapsamında yapılan 25.09.2019 tarihli sözleşme devrine kadar ilgili hakedişler ve faturaların sözleşmenin tarafı olan İş Ortaklığı (Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı) adına düzenlenmeye devam edildiği; ancak iş deneyim belgesine esas yükümlülüklerin tamamının, %100 hisseye sahip olan Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin gerçekleştirdiği, 25.09.2019 tarihinde ise, KİSK’e eklenen Geçici 4’üncü madde kapsamında sözleşme devri yapılarak anılan iş ortaklığının hukuki taraf olması durumunun sona erdiği, sözleşmenin tüm hak ve vecibeleri ile Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.ye devredildiği,

- İdarenin şikayet üzerine verdiği cevabında yer alan “... Eğer bu tarihte yapılan devir işlemi tam manasıyla gerçekleşmiş olsaydı 25.09.2019 tarihinde tekrar bir devir işlemi yapılmazdı ve 25.09.2019 tarihine kadar düzenlenen hak edişlerde yalnızca Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenirdi …” şeklindeki ifadelerin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, idarenin bu değerlendirmesini ilgili tarihlerdeki ortakların finansal durumu, iç işleyiş ve prosedürleri bilinmeden yaptığı, söz konusu Geçici 4’üncü madde kapsamında devir ve fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacağından ilgili sözleşme devrine mevzuat çerçevesinde izin verildiği, kendilerinin bu haktan yararlanarak söz konusu işlemi gerçekleştirdiği,

- Yine, ortaklıktaki hisse devirlerinin mevcut sözleşmenin devamına engel olmadığı, aynı sözleşme kapsamında işe devam edilmiş olmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmeyeceği, iş ortakları arasındaki değişikliğin devir sözleşmesi yapılmadan da hukuken mümkün olduğu ve sözleşme devri sayılması gerektiği, başka bir deyişle bu değişikliğin iş ortaklığını ortadan kaldırmadığı, Türk Borçlar Kanunu’nun 639’uncu maddesinde ortaklığın sona erme hallerinin açıklandığı, ancak bu haller arasında ortaklardan birinin paylarını devretmesinin veya ortaklıktan ayrılmasının bulunmadığı, yani iş ortaklığının hukuki varlığını devam ettirdiği ve işin devamı sırasında idarenin yazılı izni kapsamında yapılan hisse devirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, belgeyi düzenleyen idarenin de devir sözleşmesi imzalanmasını gerekli görmediği ve yapım işinin mevcut sözleşmedeki taraflar üzerinden devam ettirildiği, dolayısıyla idare tarafından devir sözleşmesi yapılmaması nedeniyle işlemin devir olarak değerlendirilmemesine dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

c) Yukarıda değinilen hisse devrinin EKAP'a işlenip işlenmediği hususunun kendilerine ait EKAP üyeliği üzerinden sorgulanamadığı, ancak sözleşme devri kapsamında sorgulanması gereken şartların Kamu İhale Genel Tebliği'nin 27’nci maddesinde ve KİSK’in 16’ncı maddesinde sayıldığı, ilgili devrin EKAP'a işlenmesinin sayılan şartlar arasında yer almadığı, anılan devrin EKAP'a işlenmesi veya EKAP'ta yayınlanan belge üzerinde belirtilmesinin gerektiği varsayılsa dahi, ilgili devrin sisteme işlenmesi veya bu durumun EKAP'ta görüntülenen belge üzerinde ayrıca gösterilmesinin belgeyi düzenleyen idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, kendilerinin bununla ilgili herhangi bir tasarrufta bulunma hakkı ya da yetkilerinin olmadığı,

- Ayrıca iş deneyim belgesinin nihai amacının, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin tecrübesini kanıtlamak olduğu, belge düzenleyen idare tarafından işin mevzuata uygun bir şekilde %100'ünün Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirildiğinin kabul edildiği, EKAP'ta yapılan incelemede bu bilgilere ulaşılamamış olmasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

d) İş deneyim belgesine konu işin hisse devri ardından aynı taraflar üzerinden yürütülmesinin idare onayıyla kararlaştırıldığı, dolayısıyla 25.09.2019 tarihli sözleşme devrine kadar hakedişler ve faturaların Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı adına düzenlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendi uyarınca idarece düzenlenen hakedişlerin ve bu hakedişlere uygun şekilde kesilen faturaların iş ortaklığı adına düzenlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, 25.09.2019 tarihli sözleşme devrinde ise devreden ve devralan hukuki kişiler değiştiğinden ve ayrıca ortaklığın sözleşmenin tarafı olması durumu sona erdiğinden, hakedişler ve faturaların sözleşmeyi devralan taraf (Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.) adına düzenlendiği,

- İhale komisyonunun iş deneyim belge tutarı hesaplanırken hakedişlerin esas alınacağı yönündeki tespitinin yerinde olduğu; ancak hakedişler ve faturalar üzerinde ortaklığın hisse yapısının gösterilmediği, ortaklığın hisse yapısıyla ilgili bilgilerin ancak ortaklık sözleşmesi, hisse devri kararları veya belge düzenleyen idareyle yapılan yazışmalar üzerinden tevsik edilebileceği, bu hususa yönelik belgelerin şikâyet dilekçesinin ekinde idareye sunulduğu,

- Hakedişler ve faturaların sadece Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin adına düzenlenmesi gerektiği varsayılsa dahi, hakediş ve faturaların ortaklık adına düzenlenmesinin, işin %100'ünün idare nezdinde ve mevzuat dâhilinde Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin hissesine ait olarak gerçekleştirildiği gerçeğini değiştirmediği, hakedişler üzerinde hisse dağılımını gösterir herhangi bir ibare bulunmadığı halde sunulan tevsik edici belgeler dikkate alınmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

e) İdarenin şikayet üzerine başvurunun reddine ilişkin belirttiği bir başka gerekçenin ise kendileri tarafından sunulan faturalarda iş ortaklığına ait fatura miktarlarının bulunduğu ve iş hacmini gösterir tablolarda kendilerinin hissesine düşen miktarın %50 olarak yazıldığının görüldüğü; ancak ilgili fatura tutarlarındaki hisse oranının %100 olarak düzenlendiğinde sunulan iş hacmi tutarının arttığı, her durumda asgari yeterlik şartlarının sağlandığı; ayrıca idare tarafından 08.02.2023 tarihinde EKAP tarafından tebliğ alınan “Beyan Edilen Bilgileri Tevsik Eden Belgelerin Sunulması Talebine İlişkin Bildirim”e cevaben iş hacmi bilgilerinin sunulduğu, ve iş hacmine ilişkin yeterliğin 1 nolu ihale komisyon kararı ile teyit edildiği,

- İdari Şartname’nin 36.2’nci maddesinde “İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen ya da bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerde yer alan bilgiler arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen yeterlilik şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez.” düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu yönündeki hatalı tespitin desteklenmesi açısından konu dışı olan iş hacmini gösterir belgelerin sunuluşundaki farklılığın öne sürülmesinin mevzuata aykırı olduğu,

f) İhale komisyonu tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmelerin usul yönünden de mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

- İhale komisyonunun iş deneyim belgesine ilişkin tereddütlerinin makul olduğu varsayılsa dahi, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6.1’inci maddesinde geçen “... sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde... idarelerce tamamlatılacaktır.” açıklamalar uyarınca, ilgili hisse devrinin tamamlatılacak bilgilerden olduğu, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı, ek bilgilerin tamamlanması için kendilerine makul süre verilmeden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

- Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 24.3’üncü maddesinde yer alan “... e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır.” hükmü gereğince, söz konusu ihalenin bir elektronik ihale olduğu; ayrıca sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Ek 1’inci maddesinde yer alan “... üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur” hükmü uyarınca iş deneyim belgesi sorgulamasının EKAP üzerinden yapılmasının yeterli olduğu, ihale komisyonu tarafından ilgili sorgulamaların yapıldığı, bunun sonucunda ise 1 nolu ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi olarak kendilerinin belirlendiği; kararın isteklilere bildirilmesinden sonraki 10 günlük şikayet süresi içerisinde herhangi bir şikayet başvurusu olmadığı takdirde en avantajlı teklif sahibinin sözleşme imzalanmak üzere davet edilmesi gerektiği, ihale komisyonu kararındaki değerlendirme ve tespitlere karşı ihale komisyonu kararının denetiminin ancak şikayet başvurusu olması halinde mümkün olduğu, ön mali kontrol aşamasında yapılacak incelemenin Maliye Bakanlığı Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesi’nde belirtilen incelemeler ile sınırlı olduğu ve ayrıca ihale komisyonu kararının uygun olup olmadığına yönelik bir inceleme yetkisini içermediği,

- Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.6.1’inci maddesinin b bendinde geçen “... Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde ... belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re'sen istenebilir.” açıklamaları uyarınca iş deneyim belgesinin başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgeler kapsamına girdiğinden iş deneyimi düzenleyen kurumdan bilgi istenildiği ve idaresi tarafından ilgili belgelerin sunulduğu; ihale komisyonunun iş deneyim belgesini tevsik etmek, tereddüt duyulan hususlarda ek bilgi ve belgeler talep etmek konularında yetki ve sorumluluklarının olduğu; ancak belge tutarının hesaplanmasına ilişkin yetki ve sorumluluğun belgeyi düzenleyen idareye ait olduğu, belgeyi düzenleyen kurum tarafından itiraz konularını destekleyici nitelikte bilgi ve belgeler sunulduğu, buna rağmen söz konusu açıklamalar ve belgelerin dikkate alınmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Sonuç olarak, ihale komisyonu tarafından “…02.08.2016 tarihli devir işleminin geçersiz olduğu, 25.09.2019 tarihli devir işleminin resmi olduğu, yapılan hesaplarda iş deneyim belgesi için asgari yeterlilik miktarının sağlanmadığı, … devir sözleşmesi yapılmaması, hak edişlerin ortaklık adına düzenlenmesi, firmamızca sunulan iş hacmini gösterir belgelerde bu durumun belirtilmemesi vb.” gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla iş ortaklığında pilot ortağın sunduğu iş deneyim belgesi tutarının asgari yeterlik miktarını sağladığı, 2 nolu ihale komisyonu kararının düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,.. ifade eder” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

...

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son

onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile ...” hükmü,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 16’ncı maddesinde “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

“Sözleşmenin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. …” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

…

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. …” hükmü,

“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “...(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;

a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevindebulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

düzenlenir.

....

(6) İş ortaklığında, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir...” hükmü,

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

(2) Bu tutar;

a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,

b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden …” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “… (5) Ortak girişimler için;

a) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların her birinin hissesini ayrı ayrı gösteren ortak sayısı kadar iş bitirme belgesi düzenlenir,

…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “… (3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilir...” hükmü,

“İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir: ... b) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir...” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir. …” açıklaması,

“Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar” başlıklı 27’nci maddesinde “… 27.5. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır. …” açıklaması,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde “… (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir. …” açıklaması yer almaktadır.

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 3’üncü maddesinde “…Ön malî kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü,,…ifade eder.” hükmü,

“Ön malî kontrolün kapsamı” başlıklı 10’uncu maddesinde “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.” hükmü,

“Ön mali kontrol süreci” başlıklı 11’inci maddesinde “ Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü,

“Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17’nci maddesinde “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için beş milyon Türk Lirasını, yapım işleri için on beş milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir. Bu tutarlara katma değer vergisi dâhil değildir.

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı,Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün yapım işleri ile 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu ile İl Yatırım ve Hizmetlerine İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunun 28/A maddesinin birinci fıkrası kapsamında illerin yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıkları tarafından gerçekleştirilecek olan yapım işlerinde bu tutar iki kat olarak uygulanır. İdareler belirlenen tutarlar içinde kalmak ve üst yöneticiden onay almak kaydıyla merkez ve taşra teşkilatı ile birimler bazında risk analizleri çerçevesinde farklı tutarlar belirlemeye yetkilidirler.

Bu fıkrada yer alan tutarları üç katına kadar artırmaya Hazine ve Maliye Bakanlığı yetkilidir. 02/07/1992 tarihli ve 3833 sayılı Kanunun 1 inci maddesi kapsamında olup, Cumhurbaşkanınca onaylanan yıllık programlarda yer verilen projelere ilişkin işler, uluslararası anlaşmalar ve Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Birliklerinin ihtiyacı için mahallinden temin edilen her türlü mal ve hizmete ait taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında yapılan harcamalara ilişkin taahhüt evrakı tutarı ne olursa olsun kontrole tâbi değildir.

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları,en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2018I00-145184 (Balıkesir Merkez Devlet Hastanesi)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam inşaat alanı 87.937,00 m² olan betonarme 2B-Z-8 katlı hastane binası

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Balıkesir Karesi” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ … 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

…

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 60'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” işi olduğu, 31.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ve e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede 23 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihalede 8 geçerli e-teklifin yer aldığı, 22.02.2023 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi-Meda Yapı Sanayi Enerji ve Dış Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ve Kur İnşaat Anonim Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İhale komisyonunun 04.04.2023 tarihli ikinci kararında; şikayet ve itirazen şikayet başvuru sürelerinin dolmasının ardından ihale dosyalarının ön mali kontrol açısından incelenmesi için ihale evraklarının Strateji Geliştirme Başkanlığı’na gönderildiği, Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yapılan incelemede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Meda Yapı San. Enerji ve Dış Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinde devir olduğu, devirden önce ve sonraki kısımların ayrıştırılarak hesaplanması gerektiği, bu şekilde hesaplama yapıldığında iş deneyim belge tutarının asgari yeterlik miktarını sağlamadığının belirtilmesi üzerine söz konusu gerekçeyle Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Tic. A.Ş.-Meda Yapı Sanayi Enerji ve Dış Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yine geçerli teklifler arasında yer alan Güner Kuzu İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin iş hacmi için sağlaması gereken asgari yeterlik miktarını sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede Kur İnşaat A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ve Aras İnşaat Taahhüt Yapı Malz. Tic. ve Sanayi Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin ekinde sunduğu belgeler ile idarenin şikayete cevap yazısı incelendiğinde;

- Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.- Argüp Müh. Müş. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığında ortakların %50-%50 ortaklık oranına sahip olduğu, 02.08.2016 tarihinde kendi aralarında hisse devri yapıldığı, Argüp Müh. Müş. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin %50 hissesini Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.ye devrettiği, bu devrin 02.08.2016 tarihinde alınan yönetim kurulu kararı ile kayıt altına aldığı, ancak idare (Kırıkkale Belediyesi) ile yapılan devir sözleşmesinin olmadığı, yapılan bu hisse devri işleminin EKAP’ta yer almadığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4’üncü maddesi kapsamında sözleşme devrinin 25.09.2019 tarihinde yapıldığı, 25.09.2019 tarihine kadar olan hakedişlerin iş ortaklığı adına, bu tarihten sonraki hakedişlerin ise sadece Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği, yine faturaların da bu şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından, Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda; “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünün “Belgeye Ekap Tarafından Verilen Sayı” kısmında “2016/148502-1530086-5-1” numaralı iş deneyim belgesine ilişkin beyanın yer aldığı,

EKAP üzerinden yapılan sorgulamada; beyan edilen iş deneyim belgesinin “Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi” adına düzenlenen “Yüklenici İş Bitirme” belgesi olduğu, “MKE İle Kırıkkale Belediyesi Arasında Yapılan Protokol Kapsamında MKE Arazilerine Uygulama Projelerine Göre Tünel Kalıp Sistemiyle 564 Konutluk Site ve MKE Arazilerine 420 Ada 4(7) Parselde Uygulama Projelerine Göre Sosyal Tesis Yapılması İşi”ne ilişkin, 13.09.2021 tarih ve 2016/148502-1530086-5-1 sayıyla Kırıkkale Belediyesi Plan ve Proje Müdürlüğünce düzenlenmiş olduğu,

- Ayrıca iş bitirme belgesinde sözleşme tarihinin 11.07.2016, işin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihinin 29.06.2020, ilk sözleşme bedelinin 68.222.452,00 TL, belge tutarının 74.775.834,54 TL olduğu, ayrıca sözleşmenin devrine ilişkin olarak yer alan bilgilerin “Devir tarihi: 25.09.2019, devir tarihindeki iş tutarı: 66.822.550,72 TL, devir tarihinden sonraki iş tutarı: 7.953.283,82 TL” şeklinde olduğu, ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinde Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin devirden önceki ortaklık oranının yer almadığı tespit edilmiştir.

İdare ile Kırıkkale Belediye Başkanlığı arasında bahse konu iş deneyim belgesi hakkında yazışmalar yapıldığı, söz konusu yazışmalar incelendiğinde;

- İdarenin 24.03.2023 tarih ve E-19896031-755.02.06 sayılı yazısıyla iş deneyim belgesine ait Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin hissesine düşen belge tutarının bildirilmesini istediği, bunun üzerine Kırıkkale Belediye Başkanlığı’nın 30.03.2023 tarih ve E-87971821-622.03-50542 sayılı yazısı ile sözleşme ve devre ilişkin belgeleri gönderdiği ve ayrıca “İlgili işin sözleşmesi yüklenici Argüp Müh. Müş. İnş. ve Taah. Ltd. Şti, & Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile 11.07.2016 tarihinde imzalanmış olup, yüklenicinin talebiyle ortaklar arasında hisse devri yapılarak, 02.08.2016 tarihinde Argüp Müh. Müş. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin payına düşen %50 hisse Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.ne devredildiğinden, ve işe ait ilk hak ediş 05.10.2016 tarihinde yapıldığından, her ne kadar ilgi yazınızda devir tarihinden önceki iş deneyim tutarının düzeltilmesi gerektiği belirtilse de, devirden önce Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin hissesine düşen tutar 66.822.550,72 TL olarak hesaplanmıştır. 25.09.2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Geçici Madde 4 hükmü kapsamında yapılan devirde ise bu sefer sözleşme yine yüklenici talebiyle, 0740519609 vergi kimlik numaralı Argüp-Gintek İş Ortaklığı’ndan 2730042147 vergi kimlik numaralı Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş.’ne devredilmiş, bu defa devirden sonra Gintek İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş.’nin hissesine düşen tutar 7.953.283,82 TL olarak hesaplanmıştır. Söz konusu belgede Gintek İnş. San. Tur. Ve Tic. A.Ş. hissesine düşen tutar toplamda 74.775.834,54 TL olarak tespit edilmiş ve 2016/148502-1530086-5-1 sayı numarası ile EKAP’a kaydedilmiştir.” şeklindeki ifadelerle cevap verdiği,

- Bunun üzerine idarenin 03.04.2023 tarih ve E-19896031-755.02.06 sayılı yazısıyla iş deneyim belgesine konu yapım işinde kesilen hakedişleri istediği, Kırıkkale Belediye Başkanlığı’nın ise 13.04.2023 tarih ve E-87971821-000-51683 sayılı yazısı ile hakedişleri ve hisse devri izin yazısını gönderdiği ve 02.08.2016 tarihli yazıda “İlgi: Argüp İnşaat Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti./Gintek İnşaat San. Turz. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Firmasının 28.07.2016 tarih ARG-GNT.KRKL.İDR.05 sayılı yazısı: Verdiğiniz dilekçe incelenmiş olup hisse devri talebiniz uygun görülmüştür.” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu ihalede başvuru sahibi Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Meda Yapı San. Enerji ve Dış Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait teklif tutarının 1.194.500.000,00 TL olduğu dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi doğrultusunda pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının 573.360.000,00 TL (1.194.500.000,00 TL x 0,60 x 0,80) olduğu tespit edilmiştir.

İlgili mevzuat maddelerinden, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçerli tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, bu aşamada isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı yönünde yapılacak inceleme sonunda teklifi uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği ve ihale sürecinin sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte tamamlanacağı anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat maddelerinden ön mali kontrol aşamasının, idarelerin mali karar ve işlemlerine dönük yapılan danışma ve önleyici niteliği haiz incelemeleri ifade ettiği, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edileceği, malî karar ve işlemlerin harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edileceği, anılan süreç sonunda uygun görüş verilip verilmemesinin harcama yetkilisinin uygulaması açısından bağlayıcı olmadığı, harcama yetkilisinin isterse ön mali kontrole ilişkin görüşü dikkate alarak veya almayarak işlem tesis edebileceği, idarelerin ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için beş milyon Türk Lirasını, yapım işleri için onbeş milyon Türk Lirasını aşanların ön mali kontrole tâbi olduğu, bununla birlikte ihale komisyonları tarafından alınan kararların, sonuçları itibarı ile harcamayı gerektiren nitelik taşıyan kararlar olması nedeniyle mali kararlar arasında yer aldığı ve bu bakımından ihale komisyonu kararlarının da ön mali kontrole tâbi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hükmü gereği, idarece ihale işlem dosyasının ön mali kontrol yapılmasını teminen Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiği ve anılan birimin yazısında “…devir tarihi 25.9.2019 olup; devir öncesi iş tutan 66.822.550,72 TL, devirden sonraki iş tutarı 7.953.283,82 TL olduğu; Ancak firmanın teklifinin 1.194.500.000,00 TL olduğu (0.60=716.700.000,00 TL*0.80=573.360.000,00 TL sağlaması gerekirken sunulan iş bitirme belgesinin (devir tarihindeki iş tutarı / devir tarihinden sonraki iş tutarına göre) İdari Şartnamenin 7.5.1 maddesinde göre Genel Müdürlüğünüz tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği,

Bunun üzerine, ihale komisyonunun 04.04.2023 tarihli kararı ile başvuru sahibi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, Kamu İhale Kurulu kararı, yapılan açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı, idareler tarafından, isteklilerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi gereğince değerlendirilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, danışma ve önleyici niteliği haiz olduğu anlaşılan ön mali kontrol raporunda belirtilen görüşün gerek ihale yetkilisi gerekse ihale komisyonunun yürüttüğü idari işlem üzerinde herhangi bir zorlayıcı ve bağlayıcı niteliği bulunmadığı, idarelerin mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemlerini şikâyet veya ihbar üzerine ya da uhdesindeki birimleri vasıtasıyla tespit edebileceği ve kendiliğinden harekete geçerek de düzeltebileceği,

Başvuruya konu ihalede sözleşmenin henüz imzalanmadığı, dolayısıyla ihale sürecinin devam ettiği, ön mali kontrol aşamasında hukuka aykırılığın tespit edildiği, mevzuat gereğince ihale yetkilisinin kendisine tanınan takdir yetkisine istinaden ön mali kontrol görüşündeki tespitler doğrultusunda ihale komisyonunca belirlenen düzeltici işlem kararını onayladığı, bu kapsamda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve ihalenin ihale komisyonunca yeterliği tespit edilen istekli üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından alınan düzeltici işlem kararının herhangi bir şikayet veya itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınması gerekmediği, idarenin uhdesindeki birimleri vasıtasıyla tespit ettiği hatalı idari işlemi düzeltebileceği, düzeltilen kararın da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54, “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 ve “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddeleri kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, başvuru sahibi istekli tarafından da düzeltici işlem kararı ile kesinleşen ihale kararının değiştirilmesi işlemine karşı anılan başvuru yollarının izlendiği anlaşılmış olup, idarenin ön mali kontrol aşamasında tespit edilen aykırılık üzerinden işlem tesis etmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde; şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %60’ı oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerektiği,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi kapsamında devredilen işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenip/düzenlenemeyeceği yönünde mevzuatta açık bir hükmün bulunmadığı, bu kapsamda, iş deneyim belgesine konu işin feshedilen bir iş olmaması, devredilen bir iş olması nedeniyle, kamu ihale mevzuatının devredilen işlere ilişkin hükümleri kapsamında istenilen şartların yerine getirilmesi durumunda, iş deneyim belgesi düzenlenebileceği,

Devredilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesinin şart koşulduğu, devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi” verileceği, ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin altıncı fıkrasında iş ortaklıklarında ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesine ilişkin hükmün yer aldığı ve iş ortaklıklarındaki ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenebileceği, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunluğu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin pilot ortağına ait iş deneyim belgesine konu işin sözleşmesinin Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.-Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından imzalandığı ve ilk sözleşme bedelinin 68.222.452,00 TL, toplam sözleşme bedelinin ise 74.775.834,54 TL olduğu, başvuru sahibi isteklinin pilot ortağının anılan İş Ortaklığındaki ortaklık oranının %50 olduğu, işin 66.822.550,72 TL’ye tekabül eden kısmının anılan İş Ortaklığı tarafından gerçekleştirildiği, 25.09.2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi kapsamında sözleşme devri ile Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin ortaklıktan ayrıldığı ve işin geriye kalan kısmının diğer ortağa (başvuru sahibi Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.) devredildiği ve devirden sonraki kalan kısmın (7.953.283,82 TL) Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi iddialarında özetle, iş deneyim belgesine konu işin 02.08.2016 tarihinde Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.ye ait hisselerin tamamının kendilerinin pilot ortağı tarafından devralındığı, bu durumun 03.08.2016 tarihinde ilgili idareye bildirildiği ve işin tamamının Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği ifade edilmektedir.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler ve başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 27.5’inci madde açıklamasına göre iş ortaklığı olarak yapılan sözleşmelerde iş ortaklığını oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinin sözleşmenin devri sayılacağı, somut durumda iş ortaklığı ortaklarının Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. ve Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. olduğu, ortaklık oranlarının eşit şekilde % 50 olduğu,

Sözleşmenin tarafı olan Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. – Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığının ortakları arasında 02.08.2016 tarihinde yapıldığı ifade edilen hisse devri ile Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin ortaklıktaki hisselerinin Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından devralındığının ve bu durumun işin yapıldığı idareye (Kırıkkale Belediyesi’ne) bildirildiğinin başvuru sahibince iddia edildiği, ihale işlem dosyasında yer alan ve iş deneyim belgesini düzenleyen Kırıkkale Belediye Başkanlığı’nca 13.04.2023 tarih ve E-87971821-000-51683 sayılı yazısı ile işe ait hak edişlerin ve hisse devri izin yazısının gönderildiği ve 02.08.2016 tarihli yazıda “İlgi: Argüp İnşaat Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti./Gintek İnşaat San. Turz. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Firmasının 28.07.2016 tarih ARG-GNT.KRKL.İDR.05 sayılı yazısı: Verdiğiniz dilekçe incelenmiş olup hisse devri talebiniz uygun görülmüştür.” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüş olup, 02.08.2016 tarihli yazıya göre iş deneyim belgesini düzenleyen Kırıkkale Belediye Başkanlığı’nca devre izin verilmekle birlikte, taraflar arasında geçerli bir devir sözleşmesi bulunmadığı, ayrıca işin hakedişlerinin de sözleşme imzalanan Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. – Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığına düzenlendiği,

Aktarılan Tebliğ maddesinde ortakların herhangi birinde değişiklik olması hali somut duruma göre değerlendirildiğinde, sözleşme imzalanan iş ortaklığının iki ortağından birinin hisselerini tamamen diğer ortağa devretmesi suretiyle yapılması işleminin de ortaklarda değişiklik yapılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, hisse devri öncesinde sözleşmenin tarafı Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. – Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığı iken hisse devri neticesinde tüm hisselerin diğer ortağa geçmesi nedeniyle sözleşme tarafının Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. olacağı göz önünde bulundurulduğunda bu değişikliğin sözleşme devri ile gerçekleştirilebileceği anlaşılmıştır.

Mevcut durumda ise, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin sözleşme sürecinde yapıldığı ifade edilen ortaklar arasındaki hisse devri işlemi sonrasında sözleşme devrinin yapılmadığı, akabinde sözleşme devrinin 25.09.2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi kapsamında gerçekleştirildiği ve Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti.nin ortaklıktan ayrıldığı, işin geriye kalan kısmının diğer ortağa (başvuru sahibi Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.) devredildiği,

İş ortaklığını oluşturan ortakların kendi aralarında hisse devri ile ortaklıktan ayrılamayacağı, bu işlemin idare tarafından sözleşme devrine izin verilmesi şartına bağlı olduğu, idarece izin verilmesi halinde ise hisse devrinin geçerli olabilmesi için devir sözleşmesi yapılması gerekeceği, devir işlemi için belirli şartların aranacağı, bu şartların sağlanması koşulu ile ortaklar arasında devir yapılabileceği,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddesinde “…Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz….” hükmüne yer verilerek ortak girişimlerde ortaklar arasında hisse devrinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarının aranmamasının sağlandığı ve anılan sözleşmenin de bu kapsamda ortaklar arasında devredildiği anlaşıldığından 25.09.2019 tarihinde yapılan devir işleminin geçerli bir devir işlemi olarak kabul edilebileceği değerlendirilmiştir.

Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında, 02.08.2016 tarihinde iş ortaklığının ortakları arasında yapıldığı ifade edilen hisse devri işlemi sonrasında söz konusu sözleşmenin devrinin gerçekleştirildiğinden diğer bir ifade ile sözleşmenin tarafının sadece Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. olduğundan söz edilemeyeceği, fiili olarak işin Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği iddia edilse de taraflar arasında mevzuat gereğince yapılması gerekli bir devir sözleşmesinin bulunmadığı ve 25.09.2019 tarihine kadar yapılan hakedişlerin ve faturaların Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. – Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına düzenlendiği ve iddia edilen durumu teyit edici nitelikte olmadığı, mevzuata uygun bir şekilde devir işlemi olarak 25.09.2019 tarihinde yapılan işlemin esas alınabileceği dolayısıyla 25.09.2019 tarihine kadar yapılan işe ilişkin olarak sözleşmenin taraflarının Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. (% 50) – Argüp Müh. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. (% 50) şeklinde, bu tarihten sonrası için ise Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. (% 100) olarak dikkate alınabileceği değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiaları da yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesine konu işte, iş ortaklığının ortağı olarak 25.09.2019 tarihine kadar, bu tarih sonrasında tek başına olmak üzere ilk sözleşme bedelinin tamamında bulunduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin altınca fıkrasında yer alan “İş ortaklığında, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir” hükmü gereğince, sunulan iş deneyim belgesinin devir alınan iş kapsamında düzenlenen bir belge olması ve devir işleminin ortaklardan biri tarafından yapılması nedeniyle, başvuru sahibine ait iş deneyim tutarının devir tarihinden önce hissesi oranında (% 50) gerçekleştirilen kısım tutarı ile devir tarihinden sonra gerçekleştirilen kısım tutarının tamamının dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, anılan pilot ortak tarafından devir tarihinden önce hissesi oranında gerçekleştirilen kısım tutarı (66.822.550,72 x 0,50 = 33.411.275,36) ile devir tarihinden sonra gerçekleştirilen kısım tutarının (7.953.283,82) toplamının (33.411.275,36 + 7.953.283,82 = 41.364.559,18 TL) güncellenmiş halinin (327.106.303,67) başvuruya konu ihalede pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını 573.360.000,00 TL (1.194.500.000,00 TL x 0,60 x 0,80) karşılamadığı, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu ve ihale komisyonu tarafından alınan 2 nolu kararın mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, 13.09.2021 tarihli ve 2016/148502-1530086-5-1 sayılı iş deneyim belgesinde devir öncesi sözleşmenin tarafları ve ortaklık oranları bilgisinin yer almadığı ve Gintek İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.nin belge tutarının hatalı olduğu, ilgili kısımların belgeyi düzenleyen idare tarafından düzeltilmesi gerektiği, dolayısıyla iş deneyim belgesinde devirden önceki ortaklar ve ortaklık oranları ile belge tutarının düzeltilmesini teminen iş deneyim belgesini düzenleyen Kırıkkale Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez.

Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. 13.09.2021 tarih ve 2016/148502-1530086-5-1 sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen Kırıkkale Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.