KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/015
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 22.02.2023
Karar No : 2023/UY.I-385
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bahadır YILDIRIM,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 24. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1068017 İhale Kayıt Numaralı “Iğdır-Aralık İlçesi ve Türkiye-Nahçıvan Devlet Karayolu 1 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 24. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Iğdır-Aralık İlçesi ve Türkiye-Nahçıvan Devlet Karayolu 1 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Bahadır Yıldırım’ın 13.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2023 tarih ve 76684 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/210 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sözleşme imzalama aşamasında salgın hastalık sebebiyle sözleşmeyi vaktinde imzalayamadığı, 12.01.2023 tarihinde hastalık nedeniyle Kafkas Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servisi’nde “viral pnömon” teşhisi ile 5 günlük iş göremezlik raporu aldığı, idareye söz konusu durumun mücbir sebep olduğunu ifade ederek sözleşmenin imzalanabileceği son tarih olan 12.01.2023 tarihinden 1 gün sonra 13.01.2023 tarihinde bizzat kendisinin başvuruda bulunduğu ve bu başvuruda iş göremezlik raporunu idareye sunduğu ancak idarece bu başvurunun kabul edilmediği, geçici teminatının iade edilmesi gerektiği ve ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin yapılmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ …İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. “hükmü,

“Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

20.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararında ile ihalenin başvuru sahibi istekli Bahadır Yıldırım üzerinde bırakıldığının belirtildiği, aynı tarihte söz konusu komisyon kararının kesinleşen ihale kararının bildirilmesi konulu yazı ekinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden tebliğ edildiği, akabinde 02.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet konulu yazıda “IĞDIR-ARALIK İLÇESİ VE TÜRKİYE-NAHÇIVAN DEVLET KARAYOLU 1 KISIM işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadeleri ile bildirimde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 11’inci gün olan 13.01.2023 tarihli dilekçe ile idareye "2022/1068017 ihale kayıt numaralı Iğdır-Aralık İlçesi ve Türkiye-Nahçıvan Devlet Karayolu 1. Kısım işiyle ilgili olarak 20.12.2022 tarihinde tarafıma kesinleşen ihale komisyonu kararı tebliğ edilmiş olup işin üzerime ihale edildiği 10 günlük itiraz süresinin olduğu ve itiraz süresinin bitim tarihi olan 02.01.2023 tarihinde sözleşme imzalamak üzere müdürlüğümüzün sözleşmeye davet yazısı tebliğ edilmiştir.

İlgili yazıda belirtilen yasal süre içerisinde ihaleye esas olan sorumluluk ve yükümlülüklerimi yerine getirmek üzere 12.01.2023 tarihinde, sözleşmenin imzalanacağı DSİ 24. Bölge Müdürlüğü'nün bulunduğu Kars iline geldiğim esnada rahatsızlanarak Kafkas Üniversitesi Tıp Fakültesi ve Araştırma Hastanesinde tedavi altına alındım. Yapılan tedavi sonucunda; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "Mücbir Sebepler" başlıklı 10 uncu maddesinde; "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller" başlıklı Genel Salgın Hastalık başlığına uyan J12-VRAL PNÖMON tanısı konulmuş ve 5 gün iş göremezlik raporu verilmiştir.

Ekte sunduğum 12.01.2023 tarihli iş göremezlik raporundan da anlaşılacağı üzere önceden öngörülemeyen ve önlenemez bir durum oluşmuştur.

4734 sayılı kanun 42. Maddesinde belirtilen 10 günlük sözleşme imzalama gününün mücbir sebep nedeni ile iş göremezlik raporunun bitim tarihi olan 17.01.2023 tarihine kadar uzatılmasını, 17.01.2023 tarihinde bütün yükümlülüklerimi ve sorumluluklarımı yerine getireceğim hususunda…” ifadeleriyle başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvuru ekinde 12.01.2023-16.01.2023 tarih aralığına ilişkin düzenlenen İş Göremezlik Raporuna yer verildiği, raporun teşhis bölümünde “J12-Vral Pnömon,Baka Yerde Sınıflanmamış” ifadesinin yer aldığı,

DSİ 24.Bölge Müdürlüğü tarafından verilen 19.01.2023 tarihli cevabi yazıda, 4734 sayılı Kanun’da sözleşme ve öncesine yönelik mücbir sebep hallerinin belirlenmediği gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, bu durumda idarenin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, 20.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi, aynı zamanda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Bahadır Yıldırım üzerine bırakıldığı, 02.01.2023 tarihinde başvuru sahibi Bahadır Yıldırım’a EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, başvuru sahibinin sözleşme için verilen süre bitiminden sonra 13.01.2023 tarihli dilekçesinde sağlık sorunları nedeni ile hastaneye başvurduğu, sözleşmeye davet süresi (10 günlük süre) içerisinde mücbir sebepler nedeniyle sözleşmeyi imzalayamadığı belirtilerek, sözleşmenin imzalanması için 17.01.2023 tarihine kadar süre verilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Bu bilgiler çerçevesinde yapılan incelemede; gerçek kişi olan başvuru sahibinin söz konusu başvuruyu sözleşme imzalama süresi içerisinde idareye yapmadığı, bu süre bitimini takip eden gün idareye başvuruda bulunduğu, kaldı ki söz konusu başvuru süresinde yapılmış olsa dahi ihale mevzuatında kişisel sebeplerin önlenemezlik ve öngörülemezlik kriterleri çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilebileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bunun yanında geçici teminatın iade edileceğine yönelik bir düzenlemeye de mevzuatta yer verilmediği, sözleşme imzalama süresi içerisinde başvuru sahibinin tayin edeceği bir vekil aracılığıyla sözleşmenin imzalanması mümkün olmakla birlikte istekli tarafından bu yöntemin de kullanılmadığı, netice itibarıyla başvuru sahibinin mevzuatta öngörülen 10 günlük sürede kanuni yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalamaya gelmediğinin açıkça ortada olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile idare arasında sözleşmenin süresi içerisinde imzalanamama nedeninin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesinde sayılan sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluklarının yerine getirilmemesi olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan başvuru sahibi istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının alınmaması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmaması sebebiyle söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.