KİK Kararı: 2023/UY.I-38

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UY.I-38
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alpyol İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/917455 İhale Kayıt Numaralı “Kozan ve İmamoğlu İlçelerine Sathi Kaplama Yapılması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 14.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kozan ve İmamoğlu İlçelerine Sathi Kaplama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Alpyol İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından 19.12.2022 tarih ve 67645 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1562 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; yapılan ihalede idare tarafından 01.11.2022 tarihinde tebliğ edilen komisyon kararında Makimsan Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından teklifinin reddedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi oldukları, Makimsan Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin idareye şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna başvurması sonucunda düzeltici işlem kararı verilerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine karar verildiği, daha sonra idare tarafından benzer ihalelerdeki tenzilat oranlarını kıyaslama yaparak başvuru konusu ihalenin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince iptal edildiği, değerlendirme dışı bırakılan Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş. firmasının teklif ettiği bedel ile tekliflerinin kıyaslanmasının mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun’da yer alan temel ilkelere uygun olmayan durumların tespiti halinde, ihalede verilmiş tüm tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların gerekçelerinin yapılan işe özgü olması ve somut şekilde ortaya konması gerektiği, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması gibi nedenlerin bulunması gerektiği, rekabet koşullarının oluştuğu, ihalenin sonraki dönemde tekrar ihale edilmesi durumunda işin maliyetinin artabileceği, kamu zararı oluşabileceği, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Kozan ve İmamoğlu İlçelerine Sathi Kaplama Yapılması İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 231.150 m3 temel yapılması ve 2.000 da alanda tek tabaka halinde bitümlü sathi kaplama yapılması İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Kozan-İmamoğlu” düzenlemesi,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde, bu durum bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalede oluşan somut durum incelendiğinde, ihale komisyonu tarafından alınan ve 02.11.2022 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan 1 numaralı ihale komisyonu kararında “…4.3- 4734 Kamu İhale Kanunun 38. maddesi gereğince bu iş için sınır değerin 126.204.417,57 ? olduğu hesaplanmıştır. Makimsan Asfalt San.ve Tic.A.Ş. İsteklisinin teklifinin Sınır Değerin altında kaldığı tespit edilmiştir. İdari Şartnamenin 33. Maddesi Aşırı düşük teklifler başlıklı 33.2. maddesinde “Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. ..." hükmü doğrultusunda Kamu İhale Genel Tebliğ’in 45. Maddesine istinaden istekliden yazılı açıklamalarını en geç 21.10.2022 tarihine kadar idaremize ulaştırması talep edilmiştir. Verilen süre içerisinde aşırı düşük savunma ile ilgili bir açıklama yapılmadığından yukarıda belirtilen madde hükmü doğrultusunca isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadesine yer verilerek, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi istekli Alpyol İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin belirlendiği, söz konusu karar üzerine Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş.nin şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvurunun idare tarafından reddedilmesi üzerine, anılan isteklinin kuruma itirazen şikayet başvurunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1474 sayılı kararda “…Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlerin mevzuata uygun olarak belirlenmesi, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilmesi suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadesine yer verilerek düzeltici işlem kararı verildiği, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenerek Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş.den açıklama talep edildiği ve anılan isteklinin açıklama sunmadığı görülmüştür.

İdare tarafından 14.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen ihale komisyonu kararında ise “1-Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı'nın 15.09.2022 tarih ve 246614 sayılı oluru ile Kozan ve İmamoğlu İlçelerine Sathi Kaplama Yapılması İşi ihalesinde görevlendirilen komisyonumuz 14.10.2022 Günü Saat : 10:00 'da Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı İhale Odasında toplanarak ihale sürecini başlatmış, ihale komisyonunun yaptığı tespit ve değerlendirmeler neticesinde 01.11.2022 tarihinde 1 Nolu İhale Kararı düzenlenerek 02.11.2022 tarihinde tüm katılımcılara bildirilmiştir.

2- Makimsan Asfalt San.ve Tic.A.Ş.’nin 02.11.2022 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurumunun almış olduğu düzeltici işlem kararı ile işlem başlatılmıştır. İhale komisyonu tekrar toplanarak kurul kararı doğrultusunda işlem başlatmıştır.

3- Kamu İhale Kurumunun 23.11.2022 tarih ve 2022/UY.I-1474 sayılı kurul kararına istinaden Makimsan Asfalt San.ve Tic.A.Ş. isteklisinden yeniden yazılı açıklamalarını yapmaları talep edilmiştir. İdari Şartnamenin 33. Maddesi Aşırı düşük teklifler başlıklı 33.2. maddesinde “Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. ..." hükmü doğrultusunda Kamu İhale Genel Tebliğ’in 45. Maddesine istinaden istekliden yazılı açıklamalasını en geç 09.12.2022 tarihine kadar idaremize ulaştırması talep edilmiştir. Verilen süre içerisinde aşırı düşük savunma ile ilgili bir açıklama yapılmadığından yukarıda belirtilen madde hükmü doğrultusunca isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4- En düşük teklif sahibi olan Makimsan Asfalt San.ve Tic.A.Ş. İsteklisi 95.291.350,00 TL. teklif sunmuş ancak aşırı düşük savunmasını sunmamıştır. Savunmasını sunmayan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması neticesinde diğer en düşük teklif sahibi 165.128.703,00 TL. teklif bedeli ile Alpyol İnş.Enerji San. Ve Tic.A.Ş. isteklisi olduğu görülmüştür. Yapılan değerlendirme sonucunda iki teklif arasında 69.837.353,00 TL. fark olduğu tespit edilmiştir.

5- Ayrıca ihaleye verilen teklifler fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğinden, en düşük teklifi sunan isteklinin teklifi ile en yüksek toplam puanı alan isteklinin teklif bedelleri arasında yüksek fiyat farkının olduğu görülmüştür. Yapılan bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde ihale komisyonu olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Temel İlkeler Başlıklı 5.Maddesi “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereğince bütün tekliflerin rededilerek ihalenin iptal edilmesi ve yeniden ihale edilmesi halinde daha uygun koşullarda sonuçlanabileceği kanatine varılmıştır.

6- Yapılan incelemeler neticesinde, ihaleye geçerli teklif veren istekli çıkmaması nedeniyle 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 39. Maddesine göre bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline” ifadesine yer verilerek ihale iptal edilmiştir.

Söz konusu ihale komisyonu kararında, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenerek teklifi sınır değer altında kalan istekliden açıklama sunmasının talep edildiği, anılan istekli tarafından açıklama sunulmadığı, açıklama sunulmadığı gerekçesiyle teklifi reddedilen isteklinin teklifi ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin arasında 69.837.353,00 TL fark olduğu, söz konusu farkın yüksek olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereği ve söz konusu kararda altı çizilerek vurgulanan kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereği bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, yeniden ihale edilmesi halinde daha uygun koşullarda sonuçlanabileceğinin kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılmasının gerektiği, ayrıca idarenin isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin idareler tarafından azami surette gözetilmesi gerektiği ve ihalenin iptaline ilişkin kararda bu temel ilkeye vurgu yapıldığı, geçerli teklif olarak belirlenen ve daha sonra aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifi reddedilen isteklinin teklifi ile başvuru sahibi isteklinin teklifi arasında ki farkın yüksek olduğunun ve bu açıdan kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edildiğinin idare tarafından değerlendirildiği anlaşılmış olmakla birlikte, idare tarafından 02.11.2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş. aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi isteklinin belirlendiği, 23.11.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1474 Kurul kararı üzerine aşırı düşük teklif sorgulaması idare tarafından yenilenmekle birlikte Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş. tarafından yine aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, teklifinin 14.12.2022 komisyon kararı ile reddedildiği ve ihalenin yukarıda yer verilen gerekçelerle iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından alınan 02.11.2022 tarihli komisyon kararında aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığından Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş.nin teklifinin reddedilerek ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı ve akabinde Kurul kararı üzerine düzeltici işlem tesis edilerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilendiği, Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş.nin yine açıklama sunmadığı, sonrasında ilk ihale komisyonu kararında olduğu gibi 14.12.2022 tarihli komisyon kararı ile teklifinin reddedildiği anlaşılmıştır. Ancak iki ihale komisyonu kararı arasındaki süreçte ihale kararını etkileyecek nitelikte herhangi bir değişiklik ortaya konulmaksızın, ilk karardan farklı olarak ihalenin iptaline karar verildiği görülmekte olup, idarelerce alınan iptal kararlarının idarelere tanınan taktir yetkisi kapsamı açısından değerlendirilmesinde iptale ilişkin gerekçelerin irdelenmesi gerekliliğin bulunduğu, somut durumda ilk ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, bu aşamada Makimsan Asfalt San.ve Tic. A.Ş.nin teklifinin reddedildiği, yukarıda yer verilen Kurul kararı sonrasında yine anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından teklifinin reddedildiği, dolayısıyla iki ihale komisyonu kararında da tekliflerin geçerliliği noktasında bir farklılık bulunmadığı, bu nedenle idare tarafından ilk ihale komisyonu kararında ortaya konulan iradenin hangi gerekçelere dayanılarak değiştirildiği hususunda herhangi bir açıklama, bilgi veya belgenin bulunmadığı göz önüne alındığında idarece alınan ihalenin iptali kararının idarelerin taktir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kurum’a yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesinin yapılacağı ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemeyeceği, diğer hallerde ise başvuru bedelinin iade edilmeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine yönelik Kurul kararının bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kurul kararı ile birlikte Kuruma yazılı talebi halinde bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde, 55.316,00 TL tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine

Oybirliği ile karar verildi.