KİK Kararı: 2023/UY.I-36

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UY.I-36
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Selvi Yol Yapı İnş. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/951481 İhale Kayıt Numaralı “Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Şube Müdürlüğü tarafından 28.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım” ihalesine ilişkin olarak Selvi Yol Yapı İnş. Tic. A.Ş.nin 22.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 12.12.2022 tarih ve 66055 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1504 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde 2023 yılı için %60, 2024 yılı içinde %40 olarak ödenek durumu düzenlendiği, ancak 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesine göre ihaleye çıkılabilmesi için ihalenin çıkıldığı 2022 yılı için öngörülen ödeneğin yaklaşık maliyetin %10 oranında olması gerektiği, ayrıca söz konusu ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu,

2. İhale dokümanı içinde bulunan mahal listesinin, İstanbul Avrupa Yakası tüm ana arter caddelerini kapsayan bir liste olduğu, ancak imalatların nerede yapılacağının belirtilmediği, nakliye maliyetleri de düşünüldüğünde böyle bir belirsizlikle sağlıklı bir teklif hazırlanmasının mümkün olmadığı, ayrıca ihale dokümanı içinde projenin bulunmadığı, bu durumun hem teklif hazırlanmasını imkansız hale getirdiği hem de ilgili mevzuatlara aykırılık teşkil ettiği,

3. Özel Teknik Şartname’nin “Ceza gerektiren haller” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan düzenlemede “İdarenin tespit etmiş olduğu ebat ve formda”, “İdarenin istediği ebatta” ve “İdarenin tespit ettiği evsafta” ifadelerinin yer aldığı, ancak söz konusu düzenlemede belirtilen cezaya konu tedbirlerle ilgili ihale dokümanı içinde herhangi bir çizime rastlanılmadığı, bu durumun hem teklif hazırlanmasını imkansız hale getirdiği hem de ilgili mevzuatlara aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “…Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Yüklenicinin hakedişi İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Mali Hizmetler Daire Başkanlığı, Giderler Şube Müdürlüğü'nde ödenir.

11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.

Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;

2023 Yılında %60

2024 Yılında %40

ödenek tespit olunmuştur.Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.

11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.

11.4. İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

11.5. Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; Kanun’un 5 inci maddesindeki hüküm uyarınca bütçesinde ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, bütçede ödeneğin bulunmasının; bütçenin hukuki süreci tamamlayarak kesinlik kazanması ve bütçede o işe tahsis edilmiş yeterli ödeneğin yer alması anlamına geldiği, bu zorunluluğun istisnai durumunun Kanunun 62’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen birden fazla yılı kapsayan işlerle ilgili olduğu, bu işlerde, ihaleye çıkılacak yılın bütçesinde işin tamamı için ödenek ayrılmış olmasının gerekmediği, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması ve ilk yıl için öngörülen ödeneğin proje maliyetinin %10’undan az olmaması koşulları sağlanmak kaydıyla ihaleye çıkılabileceği,

Ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde belirtilen ve birden fazla yılı kapsayan yatırım proje işlerinde ihaleye çıkılabilmesi için ilk yıl için öngörülen ödenek tutarının proje maliyetinin % 10’undan az olamayacağı hükmüyle ilgili olmadığı, söz konusu düzenlemede belirtilen ödenek dilimlerinin hakediş raporlarına istinaden yüklenicilere ödenecek ödeneklerle ilgili olduğu, hakediş raporlarının yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere idarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceği dikkate alındığında 2023 yılı için %60 ve 2024 yılı için %40 şeklinde yapılan belirlemenin uygun olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemeden ihale konusu işin 2023 ve 2024 yıllarında gerçekleştirileceğinin de anlaşıldığı,

Diğer taraftan başvuru sahibinin bahse konu ihalede 2022 yılı için öngörülen ödeneğin yaklaşık maliyetin %10 oranında olması gerektiği ve söz konusu ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, söz konusu iddianın esasında “aktarılan mevzuat ve mevcut durum çerçevesinde bahse konu ihale için 2022 yılında ihaleye çıkılamayacağı”na yönelik olduğu, ancak söz konusu ihaleye çıkıldığının ihale ilanıyla duyurulduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 olduğu, başvuru sahibinin ise ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Ön proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi, İfade eder…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:…İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları ile Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): RH201688003

d) Kodu:

e) Miktarı:

187 Kalem Yapım, Bakım ve Onarım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Anadolu Yakası Geneli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen 187 adet iş kalemine ve söz konusu iş kalemlerine ilişkin ölçü ile miktar bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan “İhalede fiyat dışı unsur kullanılmasına ilişkin gerekçe raporu” incelendiğinde, ihale konusu işe ait proje türünün ön proje olarak belirlendiği, ayrıca ihale işlem dosyasında, proje birim fiyat poz tariflerinin ve Anadolu yakasında bulunan ilçelerde yer alan cadde, arter türü, bölge, ilçe ve uzunluk bilgilerinin yer aldığı mahal listelerinin bulunduğu görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin kapsamının, Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları ile Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi olarak belirlendiği, ihalenin ön proje üzerinden birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmek istenildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında işin yapılacağı cadde, arter türü, bölge, ilçe ve uzunluk bilgilerine ilişkin mahal listesinin bulunduğu, ayrıca isteklilerin tekliflerini mahal listesindeki bilgiler ve ihale dokümanında yer alan birim fiyat tariflerini göz önünde bulundurmak suretiyle, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar üzerinden oluşturabilecekleri, bu miktarların üzerine çıkılması veya eksiltilmesi halinde iş artışı ve iş eksilişi hükümlerinin uygulanacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin “Ceza gerektiren haller” başlıklı 2’nci maddesinde “1-Araçlarda İdarenin tespit etmiş olduğu ebat ve formda logo-araç tanıtım yazısı ile tepe lambası ve ışıklı yön levhası tüm araç ve iş makinalarında bulundurulacaktır. Bulundurulmadığı takdirde araç başına 2.500-TL/GÜN ceza kesilecektir.

2- İdarenin istediği ebatta, işi tanıtan en az iki tabela cadde de belirtilen yerlere Yüklenici tarafından yaptırılarak monte ettirilecektir. Edilmediğinin tespiti halinde her iş yeri için 5.000-TL/GÜN ceza kesilecektir. İşi tanıtan tabelanın yıpranmış, kazınmış vs. olması durumunda da aynı ceza tutarı uygulanacaktır.

3- İşçiler Büyükşehir Belediyesi amblemli ( İdarenin tespit ettiği evsafta ) iş elbiseleri giyecektir. Yapılan işe uygun kişisel koruyucu donanımlar, toz maskesi vb. olacak iş elbisesi ve baretinde reflektif malzeme yapıştırılmış olacaktır. Gerekli kişisel koruyucular (iş elbiseleri, baret, iş ayakkabısı, emniyet kemeri, yelek vs.) giyilmediği taktirde her işçi için 750-TL ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemesi incelendiğinde, idarenin tespit etmiş olduğu ebat ve formda logo-araç tanıtım yazısı ile tepe lambası ve ışıklı yön levhasının tüm araç ve iş makinalarında bulundurulacağı, idarenin istediği ebatta, işi tanıtan en az iki tabelanın caddede belirtilen yerlere yüklenici tarafından yaptırılarak monte ettirileceği, işçilerin Büyükşehir Belediyesi amblemli (idarenin tespit ettiği evsafta ) iş elbiselerini giyeceği, aksi durumlarda ise ceza kesileceğinin düzenlendiği, bu unsurların işin yapılması için gereken araç ve ekipman ile iş yerinin hazırlanmasındaki yardımcı giderler niteliğinde olduğu, her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince teklif fiyatını belirlemesi ve öngörülemeyen giderler için de ayrıca genel giderler kapsamında bir maliyet öngörmesi gerektiği, söz konusu düzenlemede isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmalarına engel bir durum bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak; anılan kararda, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde belirtilen ve birden fazla yılı kapsayan yatırım proje işlerinde ihaleye çıkılabilmesi için ilk yıl için öngörülen ödenek tutarının proje maliyetinin % 10’undan az olamayacağı hükmüyle ilgili olmadığı, söz konusu düzenlemede belirtilen ödenek dilimlerinin hakediş raporlarına istinaden yüklenicilere ödenecek ödeneklerle ilgili olduğu, hakediş raporlarının yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere idarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceği dikkate alındığında 2023 yılı için %60 ve 2024 yılı için %40 şeklinde yapılan belirlemenin uygun olduğu, diğer taraftan başvuru sahibinin bahse konu ihalede 2022 yılı için öngörülen ödeneğin yaklaşık maliyetin %10 oranında olması gerektiği ve söz konusu ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu iddiasının, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “…Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü ve,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Yüklenicinin hakedişi İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Mali Hizmetler Daire lığı, Giderler Şube Müdürlüğü'nde ödenir.

11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.

Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;

2023 Yılında %60

2024 Yılında %40

ödenek tespit olunmuştur.Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.

11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.

11.4. İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

11.5. Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.” düzenlemesinin yer aldığı ve, ihale onay belgesinde işin yaklaşık maliyetinin 338.436.186,61 TL+KDV, kullanılabilir ödenek tutarının 338.500.000,00 TL+KDV, ödenek talep formunda ise yıllara göre talep edilen ödenek miktarının 2023 yılı için 203.100.000.00 TL+KDV, 2024 yılı için 135.400.000,00 TL+KDV olarak belirlendiği görülmüştür.

Bu itibarla, Kanun’un 5 inci maddesindeki hüküm uyarınca bütçesinde ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, bütçede ödeneğin bulunmasının; bütçenin hukuki süreci tamamlayarak kesinlik kazanması ve bütçede o işe tahsis edilmiş yeterli ödeneğin yer alması anlamına geldiği, bu zorunluluğun istisnai durumunun Kanunun 62’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen birden fazla yılı kapsayan işlerle ilgili olduğu, bu işlerde, ihaleye çıkılacak yılın bütçesinde işin tamamı için ödenek ayrılmış olmasının gerekmediği, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması ve ilk yıl için öngörülen ödeneğin proje maliyetinin %10’undan az olmaması koşulları sağlanmak kaydıyla ihaleye çıkılabileceği, ancak aktarılan doküman düzenlemeleri ve ihale onay belgesi dikkate alındığında bahse konu ihale için ihaleye çıkılan 2022 yılı için en az %10 ödeneğinin bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun çerçevesinde yapılan ihalelere ilişkin yayımlanan ihale ilanlarında, ödenek hususunun belli olmadığı göz önüne alındığında, anılan kararda yer verilen, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale ilan tarihi olan 24.10.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğuna ilişkin tespitin de yerinde olmadığı

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.