KİK Kararı: 2023/UM.IV-1416 (15 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/056
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 15.11.2023
Karar No : 2023/UM.IV-1416

BAŞVURU SAHİBİ:

Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1029327 İhale Kayıt Numaralı “Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Biyosidal Ürün Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 31.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Biyosidal Ürün Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.11.2023 tarih ve 116219 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1246 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalenin “Granül Yapıda Larvasit” başlıklı 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Sivrisinek larva mücadelesi için granül formulasyon yapısında ve en fazla %0,5 oranında S- methoprene veya en fazla %0,5 oranında Pyriproxyfen aktif maddesi içeren kalıcı etkili larvasit.” düzenlemesinin yer aldığı, devamında ürünler için “Toksikolojik ve Ekotoksikolojik” çalışmalar istenerek ithal ürünlerin ihaleye girmesinin sağlandığı, yerli üretim ürünlerin ihaleye girmesinin engellendiği, ilgili düzenlemenin kaldırılması halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

2. İhalenin “Granül Yapıda Biyolojik Larvasit’’ başlıklı 2’nci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Sivrisinek larva mücadelesi için granül formülasyon yapısında Spinosad veya Bacillus Thurungiens issraelensis + Bacillus Sphaericus aktif maddesi içeren larvasit” düzenlemesinin yer aldığı, devamında ürünler için “Toksikolojik ve Ekotoksikolojik” çalışmalar istenerek ithal ürünlerin ihaleye girmesinin sağlandığı, yerli üretim ürünlerin ihaleye girmesinin engellendiği, ilgili düzenlemenin kaldırılması ve “BTİ granül larvasit” ifadesinin de eklenmesi halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

3. İhalenin “Sıvı Formda Igr Larvasit” başlıklı 3’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Karasinek larva mücadelesi için SL formulasyon yapısında en az %12 Cyromazine aktif maddesi içeren veya; EC veya SC formulasyon yapısında en az %12 Spinosad aktif maddesi içeren larvasit” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede belirtilen en az %12 Spinosad SC’nin Sağlık Bakanlığı etiketinde karasinek larva dozunun bulunmadığı, ayrıca %24 Spinosad EC ürününün şimdiye kadar ülkemize girmediği, dolayısıyla bu kısımda tek ürün olarak “en az %12 Cyromazine” aktif maddeli ürünün tek başına yazılarak rekabet ortamının kaldırıldığı, bu maddeye Pyriproxyfen veya Diflubenzuron aktif maddeleri ve OD formülasyonunun eklenmesi gerektiği,

4. İhalenin “Sıvı Formda Igr Larvasit’’ başlıklı 4’üncü kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Sivrisinek larva mücadelesi için CS formulasyon yapısında %5 S-methophrene aktif maddesi içeren veya ZC formulasyon yapısında %20 Pyriproxifen aktif maddesi içeren, veya ME formulasyon yapısında içeriğinde yüzey gerilim ajanı bulunan %10 Pyriproxyfen aktif maddesi içeren larvasit.” düzenlemesinin yer aldığı, aktif maddelerin %’lik oranlarının başına “en az” ibaresi ve formülasyon olarak “OD, SE, SC, CS” eklenmesi halinde rekabet ortamının sağlanacağı ve kamu zararının engelleneceği,

5. İhalenin “Sıvı Formda Biyolojik Larvasit’’ başlıklı 5’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Sivrisinek larva mücadelesi için AS veya SC formulasyon yapısında, en az 1200 ITU/mg bacillus thurungiensis israelensis içeren veya EC formulasyon yapısında %24 spinosad içeren larvasit.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’de “Ekotoksikolojik ve Toksikolojik” çalışmaların istenilerek rekabet ortamının engellendiği, ilgili düzenlemenin kaldırılması halinde rekabet ortamının sağlanacağı ve kamu zararının engelleneceği,

6. İhalenin “Katı Formda Larvasit’’ başlıklı 7’nci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Sivrisinek larva mücadelesi için tablet formülasyon yapısında %0.5 oranında Pyriproxyfen veya S-Methoprene aktif maddesi içeren larvasit.” düzenlemesinin yer aldığı, aktif madde %’lik oranlarının önüne “en az” eklenmesi halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

7. İhalenin “Uçkun İnsektisit’’ başlıklı 8’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Uçkun mücadelesi için EC formülasyon yapısında %10 cyfluthrin, %5 tetramethrin içeren veya EC formülasyon yapısında %5 deltamethrin, %2 tetramethrin, %2 PBO içeren veya EC formülasyon yapısında %5 deltamethrin, %5 tetramethrin, %30 PBO içeren veya EC formulasyon yapısında %12 lR-transphenothrin, % 8 d-tetramethrin, % 20 PBO içeren veya EC formulasyon yapısında % 5 lR- transphenothrin, % 2 pyethrin, % 14 PBO içeren insektisit.” düzenlemesinin yer aldığı, aktif madde %’lik oranlarının önüne “en az” eklenmesi halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

8. İhalenin “Uçkun İnsektisit’’ başlıklı 9’uncu kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Uçkun mücadelesi için EW formülasyon yapısında %2 Deltamethrin içeren veya EW formülasyon yapsında %18 Cyphenothrin, %1,8 Prallethrin , %2,7 PBO içeren veya EW formülasyon yapısında %25 1R-transphenothrin %8 tetramethrin, %17 PBO içeren veya EW formülasyon %10 Etofenprox içeren insektisit” düzenlemesinin yer aldığı, formülasyon olarak “ME” eklenmesi halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

9. İhalenin “Karasinek Rezidüel İnsektisit” başlıklı 10’uncu kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “Karasinek mücadelesi için WG formülasyon yapısında %10 İmidacloprid veya WG formülasyon yapısında %10 Thiamethoxam veya SC formülasyon yapısında %10 Dinotefuran veya SP formülasyon yapısında %0,505 Dinotefuran aktif maddesi ile çekici feromon tricosene içeren rezidüel insektisit.” düzenlemesinin yer aldığı, devamında ürünler için “Toksikolojik ve Ekotoksikolojik” çalışmalar istenerek ithal ürünlerin ihaleye girmesinin sağlandığı, yerli üretim ürünlerin ihaleye girmesinin engellendiği, ilgili düzenlemenin kaldırılması halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği,

10. İhalenin “Katı Rezidüel İnsektisit” başlıklı 11’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’de “WP formülasyon yapısında %10 Lambda-Cyhalothrin veya WP formülasyon yapısında %80 Bendiocarb veya WG formülasyon yapısında %25 Alphacypermethrin aktif maddesi içeren, onaylı etiketinde hamamböceği dozu bulunan rezidüel insektisit.” düzenlemesinin yer aldığı, devamında ürünler için “Toksikolojik ve Ekotoksikolojik” çalışmalar istenerek ithal ürünlerin ihaleye girmesinin sağlandığı, yerli üretim ürünlerin ihaleye girmesinin engellendiği, ilgili düzenlemenin kaldırılması ve “%12 Cypermethrin CS” ifadesinin de eklenmesi halinde ihalenin rekabete açılacağı ve yerli üreticilerin de ihaleye katılımı sağlanarak kamunun zarara uğratılmasının engelleneceği, iddialarının yanı sıra idareye yapılan şikâyet başvurularının sisteme yükleme tarihinin 25.10.2023 olduğu, ancak sistemsel hata nedeniyle imzala işleminin gerçekleşmediği ve idareye başvurunun 26.10.2023 olarak göründüğü iddiasına da yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin yedinci bendinde “Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak idareye 26.10.2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 27.10.2023 tebliğ tarihli cevabi yazısı ile anılan başvuruyu süresinde olmadığı gerekçesiyle uygun bulmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde idareye yapılan şikâyet başvuru işlemi sırasında sistemsel hata nedeniyle imzalama işleminin 25.10.2023 tarihinde gerçekleşmediği ve idareye başvurunun 26.10.2023 tarihinde yapılabildiği iddiasına ilişkin olarak Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı ile yazışma yapılmış olup, ilgili daire başkanlığından gelen cevabi yazıda “Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin "25.10.2023" tarihinde şikâyet bilgilerini sisteme kaydettiği, ancak anılan tarihte oluşturduğu şikâyet kaydını imzalamadığı ve dolayısıyla sistem üzerinden göndermediği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin anılan şikâyet kaydını "26.10.2023" tarihinde imzalayıp sistem üzerinden gönderdiği tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş ve bu çerçevede başvuru sahibinin 25.10.2023 tarihinde gerçekleştirdiği işlemler sırasında herhangi bir sistemsel hatanın bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarda belirtilen hükümleri gereği, ihale dokümanına yönelik olarak ihale tarihinden (31.10.2023) en geç üç iş günü öncesine (25.10.2023) kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.10.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idareye şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmakla birlikte, idarenin 27.10.2023 tarihinde tebliğ edilen cevap yazısında on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin açıkça belirtildiği, buna karşılık başvuru sahibinin idarenin kararına karşı, kararın kendisine bildirilmesini izleyen on günlük süre içinde, daha açık ifadeyle 06.11.2023 Pazartesi günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.11.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.