KİK Kararı: 2023/UM.II-946

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UM.II-946
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıtma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/324158 İhale Kayıt Numaralı “Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 27.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıtma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 22.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2023? tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.06.2023 tarih ve 95162 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet konusunun ihale konusu işi kapsamadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli ile diğer geçerli teklif sahibi istekli RCN10 Elektrik İnşaat Anonim Şirketi’nin ihale dokümanını indirdikleri ve teklif hazırladıkları, IP adreslerinin ve teklif verdikleri saatin aynı olduğu, dolayısıyla ortak hareket etmeleri sebebiyle anılan istekliler hakkında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi Alım İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Kalem (400 Adet) Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Van İli ve İlçeleri (Teknik Şartnamede malzemelerin teslim yerleri belirtilmiştir.)” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu şartname, VASKİ Genel Müdürlüğü tarafından işletilen içme suyu depo ve kuyularında içme suyunun dezenfeksiyonu amacıyla kullanılacak 40 W GÜNEŞ ENERJİLİ OTOMATİK SIVI KLOR DOZAJLAMA SİSTEMİ’ ne ait genel ve özel teknik şartları içerir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tanım ve miktarı” başlıklı 2’nci maddesinde “TANIM: İçme ve kullanma suyunun dezenfeksiyonu için içme suyu depolarına 40 W Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi kurulum işi. Bundan sonra kısaca ‘'Klorlama Sistemi” olarak kullanılacaktır.

Mal / Hizmet / Yapım İş

Birim

Miktarı

40 W Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi:

İçerik;

(40 W Güneş Paneli ve

Panel Ayak (Portatif)

12 V 40 AH Akü

Solar Şarj Regülatörü 12 V10 AMP

Klor Dozaj Pompas 12 V DC 5 L / 5 B

Emiş Çekvalfi Takımı 4X6 Viton Seviye Sensörlü (PVDF)

Basma Çekvalfi(Enjektör) Takımı 4X6 Viton (PVDF)

Depo Su Şamandırası (Flatör)

Şeffaf Kapaklı Pano 35x50x22,5

Klor hortumu 4x6

60 Litrelik Plastik Çanta Bidon (HDPE)

Klor Test Kiti

50 litre Sodyum Hipoklorit)

Adet

400

” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Van Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi Alım İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 7 adet ihale dokümanı edinildiği, ihaleye 4 adet teklifin verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda alınan 15.05.2023 tarihli ihale komisyonunu kararından; Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, başvuru sahibi Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıtma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, anlaşılmıştır.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, 6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilecektir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ilişkin olarak https://www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada; 31.12.2012 tarihli ve 8226 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin Amaç ve Konu başlıklı 3’üncü maddesinde şirketin faaliyet konusunun “…Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır.

Temizlik İle İlgili Olarak

…

2-Her türlü temizlik madde ve malzemeleri ile temizlik makinelerini almak, satmak.” olarak belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işin Güneş Enerjili Otomatik Sıvı Klor Dozajlama Sistemi mal alımı işi olduğunun anlaşıldığı ve bu çerçevede anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

…” hükmü bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun ortaklar üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler kısmında “Mehmet Ali Aslan”ın şirketin yöneticisi ve ortağı olduğu

- Rcn10 Elektrik İnş. A.Ş. tarafından sunulan Yeterlik bilgiler tablosunun “ortaklar üyeler/kurucular ile yöneticilere” ait bilgiler kısmında “Şefik Yakut”un şirketin yöneticisi ve ortağı olduğu, görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyete konu edilen iddialarına ilişkin EKAP üzerinden yapılan incelemede;

Doküman indirme;

- Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 19.04.2023 tarihinde Mehmet Ali Aslan tarafından 185.98.219.8 numaralı IP üzerinden,

- Rcn10 Elektrik İnş. A.Ş.nin 26.04.2023 tarihinde Şefik Yakut tarafından 78.174.70.198 numaralı IP üzerinden,

Teklif verme;

- Paraf Sağlık Bilişim Tem. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.04.2023 tarihinde Mehmet Ali Aslan tarafından 185.98.219.8 numaralı IP üzerinden,

- Rcn10 Elektrik İnş. A.Ş.nin 27.04.2023 tarihinde Şefik Yakut tarafından 78.173.8.241 numaralı IP üzerinden, verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, Paraf Sağlık Bilişim Tem. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti ve Rcn10 Elektrik İnş. A.Ş.nin ihale dokümanı indirme ve e-teklif verme işlemlerini farklı IP adresi üzerinden gerçekleştirdikleri anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. İhalede 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 54.667,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına 54.667,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.