KİK Kararı: 2023/UM.II-935

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UM.II-935
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beren Medikal Pazarlama Sanayi Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/246422 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı 40 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı 40 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Beren Medikal Pazarlama Sanayi Tic. Ltd. Şti.nin 11.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.05.2023 tarih ve 94309 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/685 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 3, 4 ve 5’inci kalemlerinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen aspirasyon torbalarının ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Aspirasyon Torbası ve Hortumu” başlıklı bölümünün 8’inci maddesinde yer alan “Torba örnek alımına imkân vermelidir.” düzenlemesine uygun olmadığı, torbaların üzerinde 3 adet port bulunduğu ancak torbaların üzerinde numune alma portlarının bulunmadığı, idarenin cevabında numune alma portunun yerine seri bağlantı portunun kullanılabileceği hususuna yer verildiği, oysaki seri bağlantı portunun numune alma portu olarak kullanılması halinde ürün maliyetinin artacağı, ihale dokümanına aykırı ürün teklif eden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “ (1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

2. komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.
3. İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
4. İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.
5. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.
6. İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir. ” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur... ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır. ”açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.3.3.

İstekliler, Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünler için, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği kapsamında düzenlenen Tıbbi Cihaz Satış Merkezi Yetki Belgesinin bilgilerini yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmeli, idare istediği takdirde sunmalıdırlar.

7.5.3.4.

- İstekliler; Sağlık Bakanlığının 2022/2 sayılı genelgesi gereği, ihale tarihi itibari ile, teklif ettiği tıbbi cihazların/ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'na kayıt bildirim işlemlerini yapmış olması ve teklif edilen tıbbi cihazlar/ürünler için TITUBB/ÜTS'de "Sağlık Bakanlığı tarafından onaylıdır" ibaresinin bulunması gerekmektedir. İstekliler Tıtubb/Üts Numaralarını Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Belirteceklerdir.

- Sağlık Bakanlığının 2022/2 sayılı genelgesi gereği, teklif edilen ürün, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değilse) TITUBB/ÜTS'ne kayıt veya bildirim işlemi aranmaz, bu durumda İstekliler Kapsam Dışı İfadesini Birim Fiyat Cetvelinde Belirtilecekler Üreticinin veya İthalatçının Yönetmelik Kapsamında Olmadığına Dair Beyanını İdare İstediği Takdirde Sunacaklardır.

7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.5.6.

a) İhaleden önce numune verilmeyecektir. İhale komisyonu gerekli gördüğü takdirde, isteklilerden teklif vermiş oldukları kalem/kalemlere ait (10. Kalem hariç) numune talebinde bulunabilir. Numune talebi isteklilere yazılı olarak bildirilir. Numune istem yazısının tebliğini takip eden günden itibaren 3 iş günü içinde; üzerinde isteklinin ticaret ünvanı, kalem sıra numarası ve ubb numarası yazılı olarak İdaremize teslim edeceklerdir. Ayrıca numunelerin denenmesi veya kullanılması halinde numune için ayrıca ücret ödenmeyecektir.

b)İstenen süre içerisinde numune getirmeyen istekliler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

c)Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda sözleşme imzalanmasına müteakip uhdesinde kalmayan kalemlere ait numuneler (istenmişse) 2 ay (iki ay) içinde alınmalıdır. Alınmayan numuneler kullanılmak üzere ilgili hastanelere teslim edilecektir.

…

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1.

7.5.6. maddesinde belirtilen kritere göre numune istenmesi halinde değerlendirme ihale dokümanına göre ihale komisyonu tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Aspirasyon Torbası ve Hortumu” başlıklı kısmında “1. Ürün, hortum ve torbalardan oluşmalıdır.

2. Ürün, esnek polietilen veya PVC yapıda olmalı ve en az istenilen hacimde olmalıdır.

3. Ürün tamamen kapalı olmalıdır.

4. Ürünün üzerinde montaj ve değişmeler esnasında yapılacak bağlantı hatalarını önlemek amacıyla birbirinden farklı çaplarda en az 2 adet (hasta-vakum, girişleri) giriş bulunmalıdır.

5. Üründe filtre bulunmalıdır. Bu filtrenin kontaminasyon riskini engelleyecek şekilde 0.22 (± 0.02) mikronluk bakteriyel bir fikre ile aersolleri tutabilecek ikinci bir filtreden oluşması gerekmektedir. Filtre kapakları geçmeli olarak yapılmış olmalıdır.

6. Aspire edilecek materyalin geri akışı engelleyecek sistemi olmalı ve materyal geri akmamalıdır.

7. Sistem seri bağlantıya olanak sağlamalı ve geri akışı engelleyici yapıda olmalıdır.

8. Torba örnek alımına imkan vermelidir.

9. Ürün, tam kapasite doldurmaya uygun olmalıdır.

10. Ürünün kullanımı için gerekli olan donanım, hastane yönetiminin talebi doğrultusunda ücretsiz olarak karşılanacaktır. (Ameliyathaneler için mobil taşıyıcılar, yoğun bakım için duvar bağlantı plakaları v.s.). Donanmaların kalibrasyonları uygun aralıklarda firma tarafından gerçekleştirilmelidir.

11. Ürünün kullanımı için kurulacak kanisterlerin üzerinde açma kapama valfi bulunmalıdır.

12. Her pakette veya ürün ile birlikte bir adet en az 1,8 m uzunluğunda iki ucu konnektörlü ara bağlantı hortumu bulunmalıdır.

13. Ürün setinde vakum kontrollü çam uç konnektör bulunmalıdır. Yüklenici firma, hastanenin talep etmesi durumunda her 10 adet torbaya ekstra çam uç verebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden isteklilerce teklif edilen malların Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşılayıp karşılamadığının anlaşılması için, numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf olmak üzere her birinin ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, idarelerce “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numune incelemesi yapılması yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu konudaki takdir yetkisi ve sorumluluğun idarelerde olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; numune değerlendirmesinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenip belirlenmediği, İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirleme yapıldıysa idarece, numune değerlendirmesi ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvuru sonuçlandırılmaktadır. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait bulunmaktadır.

Söz konusu ihalenin İdari Şartname’sinin 7.5.6’ncı maddesinde teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesi için numune istenilebileceğine, 7.7’nci maddesinde de numune istenilmesi halinde değerlendirmenin ihale dokümanına göre ihale komisyonu tarafından yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği ve ihalenin başvuruya konu 3, 4 ve 5’inci kısmına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürüne ait numunenin de idareye verildiği, idare tarafından ihale komisyonu uzman üyelerinin katılımıyla yapılan numune değerlendirilmesinde ise, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olduğunun belirlendiğine ilişkin değerlendirmenin de tutanak altına alındığı görülmüştür.

Teklif edilen ürünün Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, numune değerlendirmesi yapılmasına ve numune değerlendirmesi kapsamında isteklilerce teklif edilen ürünlere yönelik teknik belirlemenin ve o esnada yapılması gereken sorgulamaların takdir ve nihai sorumluluğun idareye ait olduğu, isteklinin teklifinin Teknik Şartname’ye uygun olması ve idarenin numune değerlendirmesi yoluyla yaptığı değerlendirmede, ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunun denetimini yapma ve buna göre karar verme zorunluluğu göz önüne alındığında, idarece yapılan numune değerlendirmesi neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ait numune değerlendirmesinin ihale komisyonu tarafından uzman üyelerin değerlendirmesi ile yapıldığı ve uygun olduğuna karar verildiği görüldüğünden başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.