KİK Kararı: 2023/UM.II-860

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/032
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 07.06.2023
Karar No : 2023/UM.II-860
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

ABE Biyosidal Makina İnşaat Mühendislik Petrol Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/396977 İhale Kayıt Numaralı “Zirai İlaç ( İnsektisit - Fungusit - Herbisit ) Alımı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 11.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Zirai İlaç ( İnsektisit - Fungusit - Herbisit ) Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak ABE Biyosidal Makina İnşaat Mühendislik Petrol Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 23.05.2023 tarih ve 93653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/666 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 16.05.2023 tarihinde taraflarına iletilen yazı ile bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, iptal gerekçesinde ihale konusu “Zirai İlaç (İnsektisit - Fungusit - Herbisit) Alımı İşi”nin 1’inci kısmı olan “Böcek İlacı Alımı işi”ne yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece uygulama birimi olan Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı’na şikâyet başvurusunun değerlendirilmesi ve taraflarına bilgi verilmesi verilmesinin talep edildiği, gelen görüş doğrultusunda ihalenin 1’inci kısmının iptal edildiği, ancak ihale dokümanına yönelik olan söz konusu şikâyetin hangi tarihte yapıldığının belirtilmesi ve ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerektiği ancak söz konusu şikâyete ilişkin idarece yapılan işlemin mevzuatta öngörülen 10 günlük süre içinde olup olmadığının anlaşılmadığı, şikâyet başvurusunda yer alan iddialara yönelik olarak görüş alınan Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı’nın her iki iddiayı da uygun bulmayarak reddettiği halde iptal gerekçesi olarak ürün teslim tarihi ve işe başlama tarihi için yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddütte düşüreceği ve katılımı azaltarak rekabeti engelleyeceğinin belirtildiği ancak bu düzenlemelerde ilgili kısımlar açısından teslim sürelerinde herhangi bir farklılığın bulunmadığı, ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunmasına rağmen “gerekli rekabet ortamının oluşmadığı” gerekçesi ile ihalenin iptali işleminin yerinde olmadığı, ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararı üzerine verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme konusunda serbest olmakla birlikte anılan yetkinin yaklaşık maliyet ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif kriterlerinin birlikte değerlendirmek suretiyle kullanılması gerektiği, bu gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi işlemin hukuka uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir” ifadelerine yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesinde “…

İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Muhtelif Türlerde 1.Kısım 12 Kalem Böcek İlacı Alımı, 2.Kısım 8 Kalem Mantar İlacı Alımı, 3.Kısım 3 Kalem Yabancı Ot İlacı Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Muhtelif Türlerde 1.Kısım 12 Kalem Böcek İlacı Alımı, 2.Kısım 8 Kalem Mantar İlacı Alımı, 3.Kısım 3 Kalem Yabancı Ot İlacı Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “…

İşin Süresi:

1. Kısım: Yer teslim tarihinden itibaren 15 günde (Takvim günü) ürün miktarının en az % 50’si diğer kalan % 50’si de 75 takvim gününde teslim edilecektir.

2. Kısım: Yer teslim tarihinden itibaren 35 takvim günüdür.

3. Kısım: Yer teslim tarihinden itibaren 35 takvim günüdür.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 35 takvim günüdür.” düzenlemesine,

Anılan Tasarı’nın “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri

10.1.1. Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı

10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşmenin imzalanmasıyla 10 (on) gün içerisinde işe başlanacaktır.

10.3. Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1. Yüklenici, ihale kapsamındaki zirai ilaçları Sözleşmenin imzalanıp yer tesliminin yapılmasına müteakip 35 gün içerisinde ürünler teslim edilecektir.

10.4. Teslim programında değişiklik

10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Zirai İlaç (İnsektisit - Fungusit - Herbisit ) Alımı İşi”ne ilişkin olduğu, ihale ilanının 20.04.2023 tarihinde yapıldığı, 10 adet ihale dokümanı indirildiği, istekli olabileceklerden IPM Çevre Sağlığı ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından 02.05.2023 tarihinde dokümanı düzenlemelerine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuruya yönelik olarak idarece aynı tarihte yazılan yazı ile uygulama birimi olan Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı’na görüş sorulduğu,

Söz konusu yazıya cevaben Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı tarafından verilen 08.05.2023 tarihli görüşte iddia konusu edilen, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından temin edilmesi gereken belgeler ile alımı yapılacak malların teslimat tarihlerine dair Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerde herhangi bir aykırılığın bulunmadığının ifade edildiği,

İhalenin 11.05.2023 tarihinde açık ihale usulüyle ve e-teklif alınmak suretiyle kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği, ihalenin başvuruya konu 1’inci ve 2’nci kısımlarına 2 istekli, 3’üncü kısmına 1 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin ihalenin tüm kısımlarına teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler neticesinde 16.05.2023 tarihinde alınan 1 numaralı ihale komisyonu kararı ile ihalenin 2’nci kısmının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Maksoyoğlu Tarım Müh. Hay. İnş. Tem. Gıda San Dış Tic. Ltd. Şti., 3’üncü kısmının başvuru sahibi ABE Biyosidal Mak. İnş. Müh. Pet. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

İhalenin 1’inci kısmının ise Park ve Bahçeler Daire Başkanlığı tarafından verilen 08.05.2023 tarihli görüş yazısı üzerine idarece kısım ayrımı gözetilmeksizin Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinden itibaren 35 takvim günü olarak belirlenen sözleşme süresine yönelik düzenleme ile Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, teslimat sürelerine ilişkin olarak ihalenin 1’inci kısmı için “yer teslim tarihinden itibaren 15 günde (takvim günü) ürün miktarının en az % 50’si diğer kalan % 50’sinin de 75 takvim gününde teslim edileceği” şeklinde yapılan düzenlemenin birbirleri ile çelişkili olduğu, bu durumun isteklileri tereddüde düşürerek ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu gerekçesiyle 16.05.2023 tarihinde alınan 2 numaralı ihale komisyonu kararı ile iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından; idarece iptal gerekçesi olarak ürün teslim tarihi ve işe başlama tarihi için yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddütte düşüreceği ve katılımı azaltarak rekabeti engelleyeceğinin belirtildiği ancak bu düzenlemelerde ilgili kısımlar açısından teslim sürelerinde herhangi bir farklılığın bulunmadığı, ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunmasına rağmen “gerekli rekabet ortamının oluşmadığı” gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı öne sürülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale komisyonu kararı üzerine verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ancak idarelere verilen bu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması gerektiği, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde ihalenin başvuruya konu 1’inci kısmında alımı yapılacak olan 12 kalem böcek ilacı miktarının en az yarısının yer teslim tarihinden itibaren 15 takvim gününde, kalan yarısının da 75 takvim gününde teslim edileceğinin düzenlendiği halde Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde sözleşme süresinin, diğer bir ifade ile alımı yapılacak malların teslim süresinin, ihalenin tüm kısımları için işe başlama tarihinden itibaren 35 takvim günü olarak belirlendiği, yine aynı Tasarı’nın 10’uncu maddesinde, sözleşmenin imzalanmasıyla 10 gün içerisinde işe başlanacağı, ihale kapsamındaki zirai ilaçların sözleşmenin imzalanıp yer tesliminin yapılmasını müteakip 35 gün içerisinde teslim edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından ihale dokümanı düzenlemelerinde ihalenin 1’inci kısmında alımı yapılacak ürünlerin teslim tarihi ile sözleşmenin süresine ilişkin düzenlemelerde çelişki bulunduğu, bu durumun da ihaleye katılımı ve rekabeti daralttığı gerekçesiyle ihalenin söz konusu kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar ihalenin başvuruya konu 1’inci kısmına 2 istekli tarafından teklif verildiği bu durumda söz konusu kısım için idarece iptal gerekçesi olarak öne sürüldüğü üzere rekabet ortamının oluşmadığı çıkarımının yapılamayacağı anlaşılmaktaysa da Sözleşme Tasarısı’nda alımı yapılacak ürünlerin teslim tarihine dair çelişkili düzelmelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında anlaşmazlıklara neden olabileceği ve Sözleşme Tasarısı’nda 35 gün olarak belirlenen sözleşme süresinin Teknik Şartname düzenlemeleri ile çeliştiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde yer alan “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmüne de açıkça aykırı olduğu, ayrıca ihale mevzuatı uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, bütün teklifleri reddederek gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etme yetkisinin bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.