KİK Kararı: 2023/UM.II-782

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/030
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 24.05.2023
Karar No : 2023/UM.II-782
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hidro Elektronik Rasat İnşaat Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1469266 İhale Kayıt Numaralı “02 Bölge Müdürlüğü Taşkın Erken Uyarı Sistemi Kurulumu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “02 Bölge Müdürlüğü Taşkın Erken Uyarı Sistemi Kurulumu” ihalesine ilişkin olarak Hidro Elektronik Rasat İnşaat Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.05.2023 tarih ve 91229 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/595 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 2022/1469266 ihale kayıt numaralı ihalenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında, kendilerinden aşırı düşük teklif olarak belirlenmeleri nedeniyle açıklamaların sunulmasının istenildiği, ancak aşırı düşük teklif açıklamalarının idareye sunulmaması gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, ancak mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif uygulamasının yeni bir kavram olduğu, birçok ayrıntıda hüküm ve açıklamaların henüz oluşturulmadığı, bu ayrıntıların başında aşırı düşük teklifin nasıl tespit edileceği konusunun geldiği, söz konusu hususta hiçbir mevzuat maddesinin bulunmadığı, yürürlükteki mevzuat gereği tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğuna dair değerlendirme yapılabilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca tekliflerinin aşırı düşük teklif kapsamında ret edildiği, ortaya haksız ve hukuksuz bir uygulamanın çıktığı, kamu kurumlarının mevzuatı aleyhlerinde kıyaslama ve yorumlama yapamayacağı gibi aleyhlerinde de yorum genişlemesinin yapılmaması gerektiği, ayrıca hangi teklifin aşırı düşük teklif olduğu yönünde tespit yapılmasının mümkün olmadığı, idare tarafından keyfi olarak tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak kabul edildiği,

İdare tarafından şikâyet dilekçelerinin reddedildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi kapsamında tekliflerinin reddedilebilmesi için aşırı düşük teklif istenilmesine ilişkin yazının usulüne uygun olması gerektiği, teklifi aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden aşırı düşük tekliflerine yönelik açıklama istenilmesine ilişkin yazıda isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirtilmesinin zorunluluğunun bulunduğu, ancak idare tarafından yazılan yazıda önemli teklif bileşenlerinin ve ayrıntıların belirtilmediği, Kamu İhale Kurumu’nun bu hususta vermiş olduğu emsal kararlarının bulunduğu, aşırı düşük tekliflerine yönelik açıklama istenilmesine ilişkin idarenin yazısı bulunmadığı ve EKAP üzerinden istekliye aşırı düşük teklif sorgulama yazısının gelmediği, mal alımları mevzuatına göre tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle tekliflerinin aşırı düşük teklif kapsamında olmaması gerektiği,

İdare tarafından gönderilmiş olan 07.02.2023 tarihli ve 20230207-004 sayılı beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması yazısında sunulması gereken belgeler altında İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi gereğince Özel Teknik Şartname göz önünde bulundurularak teklif edilen mal kalemleri ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak beyan edilmesi gerektiğinin yazıldığı, bu yazının teklif veren tüm firmalara aynı şekilde matbu evrak olarak gönderildiği, İdari Şartname’de yer alan 33.1’de verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların, ihale komisyonu tarafından tespit edilmesi halinde, bu teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili bileşenlerin yazılı olarak istenildiği ifadesinin olduğu, ihale komisyonu tarafından açıklaması yapılması gereken teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak EKAP üzerinden istenilmediği,

2. İdare tarafından gönderilmiş olan 07.02.2023 tarihli ve 20230207-004 sayılı beyan edilen bilgileri tevsik eden belgeler yazısında teklif edilen ürünlere ait “numune” istenildiği, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7.2. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesinin bulunduğu ve numune istenilmediği, aynı zamanda idarenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısından önce numune değerlendirme tutanaklarının olmadığı, idarenin beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması talebine ilişkin bildirim yazısının da uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 62/A maddesinde “62/A.1. Mal alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

62/A.1.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir. İstekliler, aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini, bu Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde belirtilen yöntemlerle açıklayabilirler.

62/A.1.2. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede açıklamaları yeterli görülmeyen veya süresi içerisinde yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” açıklaması,

29.12.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde “Teklif fiyatı ihale komisyonu tarafından aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden Kanun’un 38’inci maddesine göre açıklama istenecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Tekliflerini değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “… 31.6. İhale komisyonu aşırı düşük teklifleri 33’üncü maddeye göre değerlendirir…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların, ihale komisyonu tarafından tespit edilmesi halinde, bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malın özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” düzenlemesi,

Özel Teknik Şartname’nin “Ödeme Esasları” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Aşağıda belirtilen ödeme pursantajları DSİ ve yüklenici arasında mutabakat sağlanması durumunda iş programında bölünebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Safhaları

Pursantaj Oranı (%)

1. 5 Takım Ölçüm Cihazları Alımı

18

2. Sunucu Alımı, Yazılım ve WEB Servis Kurulumu

72

2.1) Sunucu Alımı

5

2.2) Yazılım ve WEB Servis Kurulumu

67

3. 1 Yıllık İşletme

10

Her 4 (Dört) ayda bir ödeme

Şikâyete konu ihalenin Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “02 Bölge Müdürlüğü Taşkın Erken Uyarı Sistemi Kurulumu” işi olduğu, söz konusu iş kapsamında Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü çalışmaları içerisinde yer alan, hidrometri gözlem istasyonlarında zamana bağlı olarak alınan su seviyesini gözlemlemek ve otomatik olarak kaydetmek, kaydedilen verileri aktarmak, verilerin anlık izlenmesini sağlamak maksadıyla şartname ekindeki ihtiyaç listesinde niteliği, nevi ve miktarı belirtilen elektronik ölçüm tesisi ve yazılımı temini, çalışır halde teslimine kadar tüm nakliye, montaj, saha testleri, işletmeye alınması ile birlikte işletme ve bakı talimatlarının idareye teslim edilmesi, tesisin ilgili personelinin eğitim işlerinin tamamlanması, yüklenici tarafından ekipmanın montajı ve kurulumunun yapılıp çalışır vaziyette teslim edilmesi işlerinin gerçekleştirileceği,

İhalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 07.02.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde Aquadata Elektronik Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının uygun bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonraki aşamada isteklilerin teklifleri ve yaklaşık maliyetin ortalaması alınarak Pemsantaş Palandöken Elekt. Mek. İnş. Taah. Gıda S. T. P. A. Ş. ile Hidro Elektronik Rasat İnş. Enerji Müh. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasını sunmalarının istenildiği, idarenin 07.02.2023 tarihli ve 202300207-004 yazısı ile aşırı düşük teklif açıklamalarının ve beyan edilen ancak teyit edilemeyen belgelerin 17.02.2023 tarihine kadar idareye sunulmasının talep edildiği, Hidro Elektronik Rasat İnş. Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından idareye 17.02.2023 tarih ve 1785554 sayılı yazı ile ülkemizde yaşanan deprem felaketinden dolayısıyla 20 gün ek süre talep edildiği, konunun idare tarafından değerlendirildiği ve katılımcı bütün firmalara 30 gün ek sürenin idare tarafından verildiği, 20.03.2023 tarihi mesai bitimine kadar belgelerin teslim edilme süresinin uzatıldığı, Pemsantaş Palandöken Elekt. Mek. İnş. Taah. Gıda S. T. P. A.Ş. tarafından 20.03.2023 tarihi mesai bitimine kadar istenen belgelerin sunulmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Hidro Elektronik Rasat İnş. Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.03.2023 tarihi mesai bitimine kadar idareye sunulduğu, idarece yapılan değerlendirme neticesinde İdari Şartname’nin 33’üncü maddesine uygun şekilde aşırı düşük teklif açıklamalarının idareye sunulmaması nedeniyle Hidro Elektronik Rasat İnş. Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonra 05.04.2023 tarihli ve 20230207-014 sayılı yazı ile bu sefer Hidroen Yazılım ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. ile Siyad Sistem Yazılım ve Donanım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nden aşırı düşük teklif açıklamaları ile beyan edilen ancak teyidi yapılamayan belgelerin 12.04.2023 tarihine kadar idareye sunulmasının talep edildiği, her iki istekli tarafından istenilen belgelerin süresi içerisinde idareye sunulduğu ve 13.04.2023 tarihli kesinleşen ihale komisyon kararı ile Hidroen Yazılım ve Ölçüm Sistemleri A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif Siyad Sistem Yazılım ve Donanım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından gönderilmiş olan 07.02.2023 tarihli ve 20230207-004 sayılı beyan edilen bilgilerin tevsik edilmesi ve aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması konulu yazıda sunulması gereken belgeler altında İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi gereğince Özel Teknik Şartname göz önünde bulundurularak teklif edilen mal kalemleri ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak sunulması gerektiğinin ve İdari Şartname’nin 36’ncı maddesinde yer alan ihalenin karara bağlanması kapsamında ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için Özel Teknik Şartname’de bahsedilen 1 adet radar sensör, 1 adet data logger, 1 adet 4G modem, 1 adet gece görüşlü kamera, 1 adet enerji kaynağı, 1 adet muhafaza kutusu ve bağlantı aparatları ile demo olarak firmalardan verilen süre içerisinde getirilip, idarenin uygun gördüğü yere kurulmasının istenildiği, istekliler tarafından kurulacak olan yazılım ve web servisini idarece belirlenecek göl gözlem, akım gözlem, kanal gözlem, kar gözlem, kuyu gözlem, debimetre vs. istasyonlarına, Özel Teknik Şartname’ye uygun olarak uyumlu çalışır halde gösterilmesinin gerektiğinin idare tarafından talep edildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuatın ilgili maddelerinde açıkça aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenilmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmasına karşın idare tarafından teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilere gönderilen 07.02.2023 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması ve teyit edilemeyen belgelerin sunulmasının istenilmesine ilişkin yazıda teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği, sadece “Özel Teknik Şartname göz önünde bulundurularak, teklif edilen mal kalemleri ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak beyanı” ifadelerine yer verildiği belirlenmiştir. Dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının mevzuata uygun şekilde teklifin önemli bileşenleri belirtilmeden isteklilere gönderildiği görülmüştür. Ayrıca aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmaması gerekçesiyle anılan isteklilerin tekliflerinin de reddedilmesinden sonra aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde teklif veren isteklilerden de 05.04.2023 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklamalarının istenilmesinin ve isteklilerin açıklamaları sunmalarının mevzuata aykırı olduğu belirlenmiştir. Bu itibarla idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının ihale dokümanında yer alan teklif bileşenleri içerisinden önemli teklif bileşenlerinin açık ve net bir şekilde belirlenmek suretiyle yeniden yapılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından hazırlanan ve 20.04.2023 tarihinde idare kayıtlarına alındığı anlaşılan şikâyet dilekçesinde söz konusu iddiaya yer verilmediği, söz konusu iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi tarafından kesinleşen ihale kararının 14.04.2023 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilmesi üzerine şikâyet konusu hususun farkına varıldığı, idareye şikâyet dilekçesinde söz konusu iddiaya yer verilmediği, 02.05.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde söz konusu iddiaya yer verildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla isteklinin bu iddiaya ilişkin şikâyet konusu hususun fark edildiği tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusu yapmadığı belirlendiğinden, bu başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Söz konusu iddia ile ilgili 14.04.2023 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken idareye kayıtlarına 20.04.2023 tarihinde alınan şikâyet başvurusunda konu edilmeden doğrudan itirazen şikâyete konu edildiği dikkate alındığında süresi içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmayan iddia ile ilgili dilekçenin Kurum kayıtlarına alınma tarihi itibari ile idareye şikâyet başvuru süresi geçmiş olduğundan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idareye gönderilmeksizin söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifte önemli olduğu belirlenen bileşenler belirtilmek suretiyle aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan Hidro Elektronik Rasat İnş. Enerji Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Pemsantaş Palandöken Elekt. Mek. İnş. Taah. Gıda S. T. P. A. Ş.den yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.