KİK Kararı: 2023/UM.II-514

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/020
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 22.03.2023
Karar No : 2023/UM.II-514
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İnojen Enerji Teknolojileri ve Yatırımları Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/7301 İhale Kayıt Numaralı “Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 Mw/57,28 Mwp Güneş Enerji Sistemi Tesisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 13.01.2023 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 Mw/57,28 Mwp Güneş Enerji Sistemi Tesisi” ihalesine ilişkin olarak İnojen Enerji Teknolojileri ve Yatırımları Anonim Şirketi’nin 10.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.02.2023 tarih ve 80846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/314 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Samsun Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı’nın “Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 MW/57,28 MWp Güneş Enerji Sistemi Tesisi” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduklarının 16.01.2023 tarihli tutanak ile tespit edilerek taraflarına bildirildiği, idarece sözleşme akdetmek üzere 06.02.2023 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildikleri, yaptıkları görüşmelerde idarenin yatırım teşvik başvurusunda bulunduğu/bulunacağının şifahi olarak öğrenildiği, ihale dokümanında yatırım teşvik başvurusunda bulunulduğu ya da bulunabileceğine ilişkin herhangi düzenlemenin yer almadığı, tekliflerini mevcut şartname düzenlemeleri üzerinden, tüm ürünlerin birim maliyeti ve finansmanının ihale dokümanında belirtilen hususlara göre hazırlandığı, idarenin yatırım teşvik belgesi alması halinde KDV’den istisna tutulacağından KDV’li olarak almış oldukları ürünleri aynı şekilde yansıtma olanağının bulunmayacağı,

Sözleşme Tasarısı’nın 7.1.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin 25.4’üncü maddesinde KDV’nin yükleniciye idare tarafından ayrıca ödeneceğinin düzenlendiği, idarenin yatırım teşviki alması halinde firmalarının yaklaşık 160.000.000,00 TL tutarında KDV’yi devlete ödeyeceği ancak söz konusu meblağın iadesini 1 yıl ya da daha uzun sürede geri alamayacağı, bu durumda firmalarının ihale dokümanında yer almayan bir husustan dolayı, idareyi finanse etmek gibi bir yükün altına girmiş olacağı, böylesi bir durumun kabulünün mümkün olmadığı ve ihalenin iptalini isteme zaruretinin doğduğu, idarenin yatırım teşviki alabilmesi için teşvik şartlarına uygun projenin sunulması gerektiği, hali hazırda yapılan ihalenin yatırım teşvik şartlarına uygun hazırlanmadığı, dolayısıyla işe başlandıktan sonraki süreçte ne tür malzeme alınacağı, nerden alınacağı gibi ihale dokümanında yer almayan türlü kısıtlamaların getirilerek elde ettikleri fiyat avantajının da kaybolacağı ve malzemeyi temin sürelerinin de artacağı, yatırım teşviki sebebi ile yerli ürün kullanımı yönünde zorlama olacağı bu durumda birim maliyetlerin de artacağı,

Tüm bu hususların haricinde sözleşme imzalamak üzere davet edildikleri 06.02.2023 günü 1 şirket yetkilisi ve 2 şirket avukatı ile idareye iştirak edildiği, şifahi olarak yapılan görüşmelerde itiraza konu hususların öğrenildiği ve idare yetkililerinin yönlendirmesi doğrultusunda 06.02.2023 tarihli dilekçe ile yeni durumu değerlendirmek için 1 hafta süre talebinde bulunulduğu, süre talep edilmesi yönünde firmayı yönlendiren idare yetkililerinin haksız ve yersiz olarak firma yetkilisinin sözleşme imzalamaya gelmediği yönünde hukuka aykırı tutanak tutarak sahte evrak tanzim ettiği, oysaki aynı gün şirket vekili tarafından idareye elden dilekçe verildiği,

Ayrıca aynı gün Kahramanmaraş’ta yaşanan ikinci büyük deprem sebebi ile belediye binasının boşaltılması sonucu sözleşmeyi imzalamanın fiilen imkânsız hale geldiği, süre taleplerinin söz konusu mücbir sebep dolayısıyla da kabul edilmesi gerektiği, sözleşme imzalamak için yetkili yönetici ve iki avukat ile birlikte olumsuz hava koşullarına rağmen idareye gitmeleri ve aynı gün kesin teminat mektubunun hazırlanması için bankaya talimat vermelerinin sözleşme imzalama yönündeki iradelerini gösterdiği, idarenin tüm bu hususları göz ardı ederek geçici teminat mektubunu haksız ve yersiz olarak gelir kaydettiği, her ne kadar bahsedilmiş olan sebepler uyarınca ihalenin iptali gerekse de, bu taleplerinin reddi halinde süre uzatımı yönünden verilen ret kararının düzeltilerek sözleşme için süre verilmesine karar verilmesi yönünde 10.02.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunun yapıldığı, idarenin 14.02.2023 tarihli cevap yazısıyla şikâyeti reddettiği,

İtiraza konu ihtilafın salt hukuki bir husus olduğu, alanında uzman hukukçulardan görüş alınması gerektiği, bu sebeplerle özellikle kamu ihale hukuku ve borçlar hukuku alanlarında çalışmaları bulunan üç kişilik bir uzman heyetten ihtilaf konusunda rapor tanzim edilmesini talep ettikleri, ayrıca idarenin eksik hazırladığı ihale dokümanı sebebiyle yeni ve değişen durum karşısında uğrayacakları zararın katlanılmasının beklenemeyecek düzeyde olduğundan hukuki öngörülebilirlik ilkesi ile bağdaşmadığı ve kurumun culpa in contrahendo sorumluluğunun doğabileceği iddia edilerek ihtilaf konusu hususların ekonomik, hukuki ve mühendislik ilmi yönünden izahının fiziki olarak yapılmasının daha anlaşılır olacağından Kurumun takdir edeceği bir günde dinlenilmek üzere her iki tarafın da çağrılması talep iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

Yine aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Araçlar, kıymetli maden ve petrol aramaları ile ulusal güvenlik harcamaları ve yatırımlarda istisna” başlıklı 13’üncü maddesinde “13-

Aşağıdaki teslim ve hizmetler vergiden müstesnadır.

…

d) Yatırım Teşvik Belgesi sahibi mükelleflere belge kapsamındaki makina ve teçhizat teslimleri ile belge kapsamındaki yazılım ve gayri maddi hak satış ve kiralamaları (Şu kadar ki, yatırım teşvik belgesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmemesi halinde, zamanında alınmayan vergi alıcıdan, vergi ziyaı cezası uygulanarak gecikme faizi ile birlikte tahsil edilir. Zamanında alınmayan vergiler ile vergi cezalarında zamanaşımı, verginin tarhini veya cezanın kesilmesini gerektiren durumun meydana geldiği tarihi takip eden takvim yılının başından itibaren başlar).” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına bilgi ve/veya dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması,

Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nin “B. Araçlar, Kıymetli Maden ve Petrol Aramaları İle Ulusal Güvenlik Harcamaları ve Yatırımlarda İstisna” başlıklı B bölümünün “Yatırım Teşvik Belgesi Kapsamında Makine ve Teçhizat Teslimleri ile Yazılım ve Gayri Maddi Hak Satış ve Kiralamalarında İstisna” başlıklı 5’inci maddesinde “3065 sayılı Kanunun (13/d) maddesinde, yatırım teşvik belgesi sahibi mükelleflere belge kapsamındaki makine ve teçhizat teslimleri ile yazılım ve gayri maddi hak satış ve kiralamalarının KDV’den istisna olduğu hükme bağlanmış olup, bu istisna uygulamasına ilişkin usul ve esaslar aşağıda belirlenmiştir. Yazılım ve gayri maddi hak satış ve kiralamaları istisnasının uygulamasında, makine ve teçhizat teslimlerindeki istisna uygulamasına ilişkin aşağıdaki bölümlerde belirlenmiş usul ve esaslar geçerlidir.

5.1. Kapsam

…

Yatırım teşvik belgesinin düzenlenmesinden önce, satın alınan makine ve teçhizatlar bakımından istisna uygulamasından yararlanılması mümkün değildir. Yatırım teşvik belgesinin düzenlenmesinden önce istisna kapsamında teslim edilen makine ve teçhizata ilişkin KDV satıcıdan aranır…” açıklaması bulunmaktadır.

Kurum tarafından EKAP üzerinden yapılan “6/2/2023 Tarihinde Ülkemizde Meydana Gelen Depremlerden Etkilenen İllerde Yapılacak İhalelere İlişkin Duyuru”da “6/2/2023 tarihinde ülkemizde meydana gelen depremlerden (mücbir sebep) etkilenen illerde (Kahramanmaraş, Gaziantep, Şanlıurfa, Diyarbakır, Adana, Adıyaman, Malatya, Osmaniye, Hatay ve Kilis) yapılacak ihaleler ile bu illerdeki aday veya isteklilerin katılacağı ihalelere ilişkin olarak:

1. İhale tarihi 7/2/2023 – 17/2/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) olan ihaleler ihale tarihinden itibaren iki hafta sonra aynı saatte yapılmak üzere ertelenmiştir.

2. İhale tarihi 20/2/2023 tarihinden sonra (bu tarih dahil) olan ihalelerde, deprem felaketi nedeniyle önceden ilan edilen ihale tarih ve saatine kadar ihaleye yeterli sayıda teklifin ulaştırılamayacağının ve/veya ihalede rekabet ortamının sağlanamayacağının idarece öngörülmesi halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesi uyarınca, ihale dokümanı alanların son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde zeyilname düzenlenerek son teklif verme süresinin uzatılabileceği,

3. Belgelerdeki bilgi eksikliğinin tamamlanması, aşırı düşük teklif açıklaması yapılması veya yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgelerin sunulması için isteklilere verilecek sürenin belirlenmesinde, bu belgelerin temininde deprem felaketinden kaynaklanabilecek muhtemel sorunların göz önünde bulundurulması,

4. Sözleşme imzalama tarihi 7/2/2023 – 17/2/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) olan işlerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin mücbir sebep haline bağlı olarak sözleşmeye davet süresinin uzatılmasını talep etmesi halinde idarece sözleşmeye davet süresinin uzatılması,

Hususlarının idare tarafından dikkate alınarak aday ve isteklilere gerekli kolaylıkların sağlanması önemle duyurulur.” ifadeleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 MW/57,28 MWp Güneş Enerji Sistemi Tesisi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 MW/57,28 MWp Güneş Enerji Sistemi Tesisi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Samsun İli, Ladik İlçesi” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin “Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 Mw/57, 28 Mwp Güneş Enerji Sistemi Tesisi” alımına ilişkin olduğu, Samsun Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından pazarlık usulüyle (21/b) ve e-teklif alınmak suretiyle 13.01.2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 8 firmanın 04.01.2023 tarihinde doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, 7 adet ihale dokümanı edinildiği, ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, ihaleye teklif veren her iki isteklinin de tekliflerinin geçerli bulunduğu ve anılan isteklilerden aynı gün saat 17:00’ye kadar son tekliflerini vermelerinin istendiği, isteklilerden sadece başvuru sahibi İnojen Enerji Teknolojileri ve Yatırımları Anonim Şirketi tarafından son teklifin sunulduğu, son teklifini sunmayan Smart Güneş Enerjisi Teknolojileri Araştırma Geliştirme Üretim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ilk teklifin ihale kararına esas son teklif olarak kabul edildiği, 19.01.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin İnojen Enerji Teknolojileri ve Yatırımları Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının aynı gün isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

İhale üzerinde bırakılan istekli İnojen Enerji Teknolojileri ve Yatırımları Anonim Şirketi’nin 25.01.2023 tarihinde EKAP üzerinden yapılan bildirim ile “Samsun Büyükşehir Belediyesi Ladik 45 MW/57,28 MWp Güneş Enerji Sistemi Tesisi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek sözleşme imzalamaya davet edildiği, verilen bu süre zarfında başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya gitmediği, idarece sözleşmenin imzalanması için son gün olan 06.02.2023 tarihi mesai bitimine kadar sözleşme imzalamaya gidilmediği yönünde tutanak tutulduğu, anılan istekli tarafından ise aynı tarihte idareye yazılı olarak sözleşmenin imzalanma süresinin 13.02.2023 tarihine kadar uzatılmasına yönelik talepte bulunulduğu, idarece söz konusu talebin uygun görülmeyerek 07.02.2023 tarihli Olur ile anılan istekli hakkında teminatın gelir kaydı ve yasaklama kararının verildiği ve 08.02.2023 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, söz konusu karara ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından idareye 10.02.2023 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 13.02.2023 tarihinde alınarak 14.02.2023 tarihinde tebliğ edilen karar ile başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca EKAP üzerinden yapılan incelemelerde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya süresinde gelmemesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Smart Güneş Enerjisi Teknolojileri Araştırma Geliştirme Üretim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile 17.02.2023 tarihinde sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından özetle haklarında tesis edilen yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydı işlemlerinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, kesinleşen ihale komisyonu kararı onaylandıktan sonra 4734 sayılı Kanun'un 41’inci maddede belirtilen sürenin bitimini izleyen günden itibaren ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan istekli tarafından ise 4734 sayılı Kanun’un 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatın verilerek sözleşmenin imzalanması zorunluluğunun bulunduğu, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli tarafından bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmıştır.

İdare tarafından EKAP üzerinden anılan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığını tevsik eden belgeler ile kesin teminatı yatırdığına ilişkin belgeleri sunması talebiyle sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, söz konusu yazının 25.01.2023 tarihinde anılan istekliye tebliğ edildiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde anılan isteklinin idare tarafından gönderilen yazıda yer verilen belgeleri sunmadığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülen idarenin yatırım teşvik başvurusunda bulunduğunun/bulunacağının şifahi olarak öğrenildiği, ihale dokümanında yatırım teşvik başvurusunda bulunulduğu ya da bulunabileceğine ilişkin herhangi düzenlemenin yer almadığı, tekliflerinin mevcut şartname düzenlemeleri üzerinden, tüm ürünlerin birim maliyeti ve finansmanının ihale dokümanında belirtilen hususlara göre hazırlandığı, idarenin yatırım teşvik belgesi alması halinde KDV’den istisna tutulacağından KDV’li olarak almış oldukları ürünleri aynı şekilde yansıtma olanağının bulunmayacağı, idarenin yatırım teşviki alması halinde ödeyecekleri KDV’nin iadesini 1 yıl ya da daha uzun sürede geri alamayacakları, bu durumda firmalarının ihale dokümanında yer almayan bir husustan dolayı, idareyi finanse etmek gibi bir yükün altına girmiş olacağı, böylesi bir durumun kabulünün mümkün olmadığı öne sürülmekle birlikte yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden yatırım teşvik belgesi sahibi mükelleflere belge kapsamındaki makine ve teçhizat teslimleri ile yazılım ve gayri maddi hak satış ve kiralamalarının KDV’den istisna olduğu ancak yatırım teşvik belgesinin düzenlenmesinden önce, satın alınan makine ve teçhizatlar bakımından istisna uygulamasından yararlanılmasının mümkün olmadığı, yatırım teşvik belgesinin düzenlenmesinden önce istisna kapsamında teslim edilen makine ve teçhizata ilişkin olarak KDV’nin aranacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla sözleşmenin imzalanması gereken son gün olan 06.02.2023 tarihi itibarıyla idare adına düzenlemiş yatırım teşvik belgesinin bulunmadığı dolayısıyla alıma konu güneş enerji sistemi için söz konusu KDV muafiyetinin uygulanamayacağının açık olduğu, kaldı ki idarece şikayete verilen cevapta da KDV’nin ilgili mevzuat uyarınca hesap edilerek ödeneceği belirtilerek söz konusu husususun açıklığa kavuşturulduğu da dikkate alındığında, başvuru sahibince sözleşmeyi süresinde imzalayamama ve sözleşme imzalamak için ilave süre talebi gerekçesi olarak öne sürülen, idarenin yatırım teşvik belgesi alması halinde KDV’den istisna tutulacağı, KDV’li olarak almış oldukları ürünleri aynı şekilde yansıtma olanağının bulunmayacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 06.02.2023 tarihinde idareye verilen dilekçe ile sözleşme imzalamak için 1 hafta süre talebinde bulunulduğu, ancak söz konusu talebin sözleşmenin imzalanması gereken son gün yapıldığı, ayrıca itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgelerden 03.02.2023 tarihinde Denizbank A.Ş. Surdışı Ticari Merkez Şubesi’ne kesin teminat mektubu almak, 06.02.2023 tarihinde Türk Ekonomi Bankası İzmit Şube Müdürlüğü’ne karar pulu ve damga vergisi, Halk Bankası İzmit Şube Müdürlüğü’ne KİK payı yatırmak üzere başvuruda bulunulduğu görülmüşse de söz konusu belgelerden hiçbirinin sözleşmenin imzalanması gereken yasal süre içinde (06.02.2023 günü mesai bitimine kadar) idareye ibraz edilmediği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, alıma konu malın teslim edileceği adresin Samsun ili sınırları dahilinde olduğu, 06.02.2023 tarihinde ülkemizde meydana gelen depremlerden etkilen iller arasında Samsun ilinin bulunmadığı, söz konusu mücbir sebebe yönelik olarak Kurumca yapılan EKAP duyurusunda sözleşme imzalama tarihi 7/2/2023 – 17/2/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) olan işlerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin mücbir sebep haline bağlı olarak sözleşmeye davet süresinin uzatılmasını talep etmesi halinde idarelerce sözleşmeye davet süresinin uzatılabileceği, ancak başvuruya konu ihalede sözleşme imzalama süresinin 06.02.2023 tarihinde sona erdiği de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu hususlarda öne sürmüş olduğu iddialar da yerinde bulunmamıştır.

Yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler neticesinde, idarece başvuru sahibi istekli hakkında tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, itirazen şikâyete konu edilen hususların ekonomik, hukuki ve mühendislik ilmi yönünden izahının fiziki olarak yapılmasının daha anlaşılır olacağı bu nedenle Kurumun takdir edeceği bir günde dinlenilmek üzere her iki tarafın da çağrılarak dinleme toplantısı yapılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme toplantısı” başlıklı 20’nci maddesinde “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, dinleme toplantısı yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlandığı anlaşılmakta olup, itirazen şikâyet dilekçesi ile idarece gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesi neticesinde, Kurulun 15.03.2023 tarihli ve 2023/18 numaralı toplantısının 15 no’lu gündeminde alınan karar ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.