KİK Kararı: 2023/UM.II-458

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/017
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 08.03.2023
Karar No : 2023/UM.II-458
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Media Özel Sağlık Hizmetleri ve Tıbbi Ürünler İthalat İhracat Pazarlama Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1129000 İhale Kayıt Numaralı “Sarf Karşılığı Hidrojen Peroksit Cihazı ve Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 13.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sarf Karşılığı Hidrojen Peroksit Cihazı ve Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Media Özel Sağlık Hizmetleri ve Tıbbi Ürünler İthalat İhracat Pazarlama Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 19.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2023 tarih ve 76840 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/215 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin ihaleye teklif ettiği ürün numarası 6970614963340 olan Shinva marka PS100X modeli cihazın Teknik Şartname’nin aşağıda yer verilen maddelerini karşılamağı;

Teknik Şartname’nin 3.1.8’inci maddesinde “Cihazın sterilizasyon kazan hacmi en az 150 litre olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu cihazın orjinal ürün kataloğunda cihazın kazan hacminin 135 lt. olduğunun açıkça belirtildiği ayrıca üretici firma olan Shinva firmasının kendi resmi sitesinde de (https://www.shinvaglobal.com/hydrogen-peroxide-plasma-sterilizer-product/) Shinva PS-100X modelinin kazan hacminin 135 litre olduğunun beyan edildiği, firma tarafından demoya da 135 lt. hacimli Shinva PS-100X cihazının getirildiği, buna rağmen idarece firma tarafından beyan edilen ve orijinali değiştirilmiş katalog üzerinden değerlendirme yapıldığı,

Teknik Şartname’nin 3.1.41’inci maddesinde “Sistem sarf malzemeleri ile birlikte bütünü üzerinden valide edilip dokümante edilmiş olmalıdır. Bu durumu kanıtlayan validasyon dosyalarını ihale dosyasında vereceklerdir.’’ düzenlemesinin yer aldığı, Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin ihaleye Bionava marka hidrojen peroksit biyolojik indikatörler ile iştirak ettiği, Shinva marka cihazın Bionova marka hidrojen peroksit biyolojik indikatörleri ile validasyon çalışması bulunmadığı, sadece firma beyanı bulunduğu, Shinva marka hidrojen peroksit cihazın Shinva marka kimyasal indikatörlerinin mevcut olduğu ve kendi markalı ürünleri ile sistemini valide ettiği ancak Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi tarafından ihaleye Safecheck marka kendi ürettikleri hidrojen peroksit kimyasal indikatörü ile iştirak ettiği, Safecheck marka hidrojen peroksit kimyasal indikatörlerin Shinva marka hidrojen peroksit cihazı ile validasyon çalışması bulunmadığı, bu şartnamenin ilgili maddesinde istenilen validasyon dosyası sunma yönündeki yeterliliğini karşılamadığı,

Teknik Şartname’nin 3.1.42’nci maddesinde “Sistemin en az 1 mm çapında ve 850 mm metal olmayan 0,7 mm dahil 500 mm kadar olan lümenli malzemeleri steril edebildiği bilimsel ve klinik çalışmalar ile kanıtlanmalı veya bağımsız denetim kuruluşları tarafından belgelendirilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, Shinva marka PS100X cihazın resmi internet sitesinde (https://www.shinvaglobal.com/hydrogen-peroxide-plasma-sterilizer-product/) ve Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin UBB’ye kayıt ettirdiği kullanma kılavuzunda söz konusu maddeyi karşılamadığının açıkça anlaşıldığı,

2. Teknik Şartname’nin 3.1.50’nci maddesinde “Tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzeme üreticileri tarafından sterilizasyon malzeme uygunluğu onaylanmış olmalıdır. Bu durum bir veri tabanından üretici marka ve kod bilgileri girilerek uygunluğun anlık tespiti sağlanmalı ve bununla ilgili belge ihale dosyasında bulunmalıdır veya teklif edilecek olan cihaz 7 Haziran 2011 tarihinde 27957 sayılı resmi gazetede yayınlanan tıbbi cihaz yönetmeliğinin 23.maddesi gereğince hastane demirbaşında bulunan en az 20 farklı markaya ait tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzemelerin orijinal kullanım kılavuzlarının ve bunların Türkçe noter onaylı tercümelerinin ihale dosyasında sunulması veya iştirakçi firma hastane demirbaşında olan markalara ait tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzemelerin sterilizasyonu esnasında herhangi bir zarar oluşursa aynı malzemenin yenisini bedelsiz olarak 5 iş günü içinde teslim etmeyi noter onaylı olarak taahhüt etmelidir .” düzenlemesinin yer aldığı, Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi’nin resmi sitesinde Shinva cihazı veri tabanı listesi yayınlandığı ancak üretici firmanın sitesinde böyle bir liste, çalışma ve beyan bulunmadığı, söz konusu listenin bu maddeye ithafen eklendiğinin açık olduğu, anılan firmanın anlık veri tabanı bulunmadığı, bunun yerine kendi internet sitesinde bir Excel dosyası sunulduğu, dolayısı ile Şartname’nin bu kısmı karşılamadığı, bir diğer kısım olan en az 20 farklı markanın üretici firmalarına ait orijinal kullanım kılavuzlarında Shinva markasının isminin açıkça belirtilmesi gerektiği, ancak 20 farklı üreticiye ait kılavuzlarda ihale dosyasında sunulmadığı, dolayısıyla anılan firmanın hastane demirbaşında olan markalara ait tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzemelerin sterilizasyonu esnasında herhangi bir zarar oluşursa aynı malzemenin yenisini bedelsiz olarak 5 iş günü içinde teslim etmeyi noter onaylı olarak taahhüt etmesinin gerekli olduğu ancak ihale uhdesinde bırakılan firmanın bunu taahhüt etmeyerek şartnamenin bu kısmını da karşılamadığı ve gelecekte cihaz kaynaklı olası yaşanılacak zararlarda hiçbir sorumluluğu olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir.

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

… ” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir...

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) …Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: SARF KARŞILIĞI HİDROJEN PEROKSİT CİHAZI VE SARF MALZEME ALIMI

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 KALEM SARF KARŞILIĞI HİDROJEN PEROKSİT CİHAZI VE SARF MALZEME ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İZMİR ATATÜRK EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ TIBBİ SARF DEPOSU/BİYOMEDİKAL TÜKETİM AMBARI VE BAĞLI BİRİMLER” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.5.6.

1-Teklif edilen sarflara ait numuneler ihale sonrası 1. ve 2. avantajlı firmalardan EKAP Tebligatar menüsünden "Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon değerlendirmesi" başlığı altında istenecektir. Verilen numuneler üzerinde firma ve kalem bilgileri yer alacaktır.

2-İdarece hazırlanan teknik şartnameye madde madde uygunluk cevabı verilecektir.

3-Teklif edilen sarf ve cihazın marka modeli ihale dosyasında sunulacaktır.

4-Teklif edilen cihaza ait ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı orijinal broşür veya katalog(Türkçe olarak ya da tercüme edilmiş noter onaylı şekilde) sunulacaktır.

5-Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında; teklif edilen sarf ile çalışılacak cihazların belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ihale komisyonu gerek gördüğünde sterilizasyon biriminde demonstrasyon yapılabilecektir. Demonstrasyon için gerekli olan sarf malzemeler ve diğer giderler firma tarafından ücretsiz karşılanacaktır.

…

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin şikâyet konusu edilen Teknik Şartnamenin “Genel İstek ve Özellikler” başlıklı 3’ncü maddesinde“3.1.8. Cihazın sterilizasyon kazan hacmi en az 150 litre olmalıdır.

…

3.1.41.Sistem sarf malzemeleri ile birlikte bütünü üzerinden valide edilip dokümante edilmiş olmalıdır. Bu durumu kanıtlayan validasyon dosyaları ihale dosyasında vereceklerdir.

3.1.42 “Sistemin en az 1mm çapında ve 850 mm metal olmayan 0.7 mm dahil 500 mm kadar olan lümenli malzemeleri steril edebildiği bilimsel ve klinik çalışmalar ile kanıtlanmalı veya bağımsız denetim kuruluşları tarafından belgelendirilmelidir.

…

3.1.50. Tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzeme üreticileri tarafından sterilizasyon malzeme uygunluğu onaylanmış olmalıdır. Bu durum bir veri tabanından üretici marka ve kod bilgileri girilerek uygunluğun anlık tespiti sağlanmalı ve bununla ilgili belge ihale dosyasında bulunmalıdır veya teklif edilecek olan cihaz 7 Haziran 2011 tarihinde 27957 sayılı resmi gazetede yayınlanan tıbbi cihaz yönetmeliğinin 23.maddesi gereğince hastane demirbaşında bulunan en az 20 farklı markaya ait tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzemelerin orijinal kullanım kılavuzlarının ve bunların Türkçe noter onaylı tercümelerinin ihale dosyasında sunulması veya iştirakçı firma hastane demirbaşında olan markalara ait tekrar kullanılabilir özelliğe sahip malzemelerin sterilizasyonu esnasında herhangi bir zarar oluşursa aynı malzemenin yenisini bedelsiz olarak 5 iş günü içinde teslim etmeyi noter onaylı olarak taahhüt etmelidir .”düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Numune Alma veya Değerlendirme” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.Yürürlükteki KİK mal muayene ve kabul işlemlerine dair yönetmelik esasların uygulanır.

4.2.Tüm sarflar gerektiğinde göz muayenesi, fiziksel ve kimyasal muayeneden geçirilebilir. Sarfların gereken miktarlarda olmasına, kutu dışına sızmamasına, içinde yabancı cisim bulunmamasına dikkat edilir.

4.3.Tüm sarflardan Merkezi Sterilizasyon Ünitesine numune olarak, gerektiği kadar teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Denetim ve Muayene Metodları” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1.MSÜ de performans değerlendirmesi yapılacaktır. Merkezi Sterilizasyon Ünitesinin belirlediği miktarlarda demonstrasyonda kullanılacak miktarlar numune olarak MSÜ’ye bırakılacaktır.

5.2.Cihazın muayene ve kabulü hastanemiz muayene ve teslim komisyonunca yapılacaktır.

5.3.Muayene sırasında firma yetkilileri mutlaka bulunacak. Muayene komisyonu cihazın şartnameye uygunluğu hakkında ikna edilinceye kadar deneme kullanımı yapılacaktır.

5.4.Muayene sırasında her türlü dizayn ve imalat hataları sebebiyle oluşabilecek kaza ve hasarlardan satıcı firma sorumlu olacaktır.

5.5.madde 3 (genel istek ve özellikler) deki isteklerin bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi amacıyla.

5.5.A) Teklif edilecek sarflarla birlikte teklif edilen cihaz ile uyumlu olarak çalıştığı gözlenecektir. Sarfların orijinal etiketleri kontrol edilecektir. Firma gerekli tüm sarf malzemeleri getirmiş olmalıdır. Firmalar orijinal sarf kataloğunu gösterebilmelidir. Sarf miatları kontrol edilecektir. Bazı sarflar için istenen referans tabloları olmalıdır. Cihazın çalıştığı gözlenecektir. Sterilizasyon sonuçlan dokümante edilecektir. Cihazın istenen diğer özellikleri incelenecektir. Yan cihazların getirilip getirilmediğine bakılacaktır. Validasyon ve kalibrasyon belgeleri kontrol edilecektir.

5.5.B) Ürünlerin teslimi aşamasında ürünlerin orijinal kullanım kılavuzu (prospektüs) bulunmalıdır. Merkezi Sterilizasyon Ünitesine bu kılavuzların Türkçe olanı da teslim edilecektir. Firmalar teklif ettikleri cihazın ayrıca cihaz sicil kartı ile günlük kullanım talimatnamesini (1 -2 sayfa olacak şekilde) de muayene sırasında hazır bulundurmalı ve teslim etmelidir. İstenen format Merkezi Sterilizasyon Ünitesine sorulmalıdır.

5.5.C) Sarf karşılığı kullanılmak üzere cihazlar orijinal ve tüm bakımları ve kalibrasyonları yapılmış en fazla 15 (onbeş) yaşında olmalı ve cihazın yaşı imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Cihazın yaşı üreticiden alınacak seri numarası ve faturası ile belgelenerek muayene komisyonuna teslim edilecektir. Cihaz alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 15 (onbeş) yılı geçmemiş olmalıdır. Cihaz alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması belgelendirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin İzmir İl Sağlık Müdürlüğü Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sarf Karşılığı Hidrojen Peroksit Cihazı ve Sarf Malzeme Alımı” olduğu, 12.01.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Media Özel Sağlık Hiz. Tıbbi Ürün. İth. İhr. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde ihale komisyonu tarafından isteklilerden teklif edilen sarflara ait numunelerin ihale sonrası 1 ve 2’nci avantajlı isteklilerden EKAP Tebligatlar menüsünden “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon değerlendirmesi” başlığı altında isteneceği, verilen numuneler üzerinde firma ve kalem bilgilerinin yer alacağının düzenlendiği,

İdarece Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi ve Media Özel Sağlık Hiz. Tıbbi Ürün. İth. İhr. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.ne 13.12.2022 tarihinde gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda “Sarf Karşılığı Hidrojen Peroksit Cihazı ve Sarf Malzeme Alımı işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak, 16.12.2022 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

…

Sunulması Gereken Belgeler

…

Katalog ve/veya Fotoğraf

Diğer Belge

Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar

…

2-İdarece hazırlanan teknik şartnameye madde madde uygunluk cevabı verilecektir.

3-Teklif edilen sarf ve cihazın marka modeli ihale dosyasında sunulacaktır.

4-Teklif edilen cihaza ait ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı orjinal broşür veya katalog(Türkçe olarak ya da tercüme edilmiş noter onaylı şekilde) sunulacaktır.” ifadelerinin yer aldığı,

İhale dokümanı kapsamında yer alan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” bölümünde “Katalog ve/veya Fotoğraf” satırının ve “İdari Şartnamenin 7.5.6 maddesi- Teklif edilen ürünün/ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulacak teknik bilgilerin yer aldığı katalog ve/veya fotoğrafa ilişkin bilgiler belirtilecektir.” açıklamasının yer aldığı,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin beyan ettiği Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde; “Katalog ve/veya Fotoğraf” satırına “Bionova Ürün Kataloğu, Shinva Ürün Kataloğu, Medster Ürün Kataloğu” şeklinde bilgi girişinde bulunulduğu; ilaveten “Teknik Şartnameye Cevaplar ve Açıklamalar” a ilgili satırda yer verildiği,

İhale üzerinde bırakılan Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi tarafından 09.01.2023 tarihli olarak idareye sunulan “Taahhütname” adı altındaki belgede, “2022/1129000 İhale Kayıt Numaralı alımda verdiğimiz teklife istinaden cihaz ve sarf malzemelerinin demosu kurumunuzda yapılmıştır. Demo cihazımız olan Shinva PS100X model cihazla demo gerçekleştirilmiştir. Demo cihazımız 135 litre kazan hacmine sahiptir. Teslimat aşamasında kazan hacmi net 153 litre olan Shinva PS100 GXP (Demo cihazı ile aynı model) teslim edilecektir.” açıklamalarının yer aldığı,

İdarece 09.01.2023 tarihli demo değerlendirme tutanağı incelendiğinde, Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketi’ne ait ürünü hakkında “Uygun” değerlendirmesine yer verildiği, ilaveten “Not: Demo için 135 lt Shinva PS100X seri denenmiş. Taahhüt edilen cihaz PS100 GXP 150 lt cihazdır” açıklamasına yer verildiği, söz konusu tutanağın ihale komisyonu başkanı Uzm. Dr. S.Ö.D., uzman üye S.B. ve ihale komisyonu üyesi olmayan Yrd. Doç. Dr. … tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatör için , Shinva PS marka, 1.9. Hidrojen Peroksit Gaz Plazma Sterilizatörü Biyolojik İndikatör için Bıonovo (Rapıd BT96) marka, Hidrojen Peroksit Sterilizasyonu İndikatör Kimyasal için Medster Safecheck marka cihazların teklif edildiği tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune/demonstrasyon, teknik bilgilerin yer aldığı orijinal broşür veya katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman istenebileceği, sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenleneceği, aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune değerlendirmesi yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler çerçevesinde ihaleye katılan isteklilerin öncelikle ihale dokümanında (Teknik Şartname’de) öngörülen kriterlere uygun teklif sunmasının gerektiği, söz konusu kriterlerin karşılanıp karşılanmadığı hususuna ilişkin idarelerde numune/demonstrasyon değerlendirmesi yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 3.1.18’inci maddesinde “Cihazın sterilizasyon kazan hacmi en az 150 litre olmalıdır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından demonstrasyon yapılmak üzere kurulan Shinva PS100X cihazının ise 135 litre kazan hacmine sahip olduğu, söz konusu hususun gerek anılan istekli tarafından idareye sunulan “Taahhütname” adlı belgeden gerekse idarece 09.01.2023 tarihli olarak tutalan demo değerlendirme tutanağından açıkça anlaşıldığı, Teknik Şartname’de öngörülen yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından taahhüt edilmek suretiyle ve söz konusu kriterlere aykırı bir cihazın istekli tarafından taahhüt edilmesi sonucunda idarece kabul edilmek suretiyle uygun bulunmasının başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi ve ikincil mevzuatta yer verilen düzenlemeler çerçevesinde de mümkün ve kabul edilebilir olmadığı bu itibarla Teknik Şartname’nin 3.1.18’inci maddesinde yer verilen kriteri karşılamayan cihaz teklif eden ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, idare tarafından isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirlenmiş olması gerektiği, anılan Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin isteklinin teklifi kapsamında sunmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ön koşulunun söz konusu belgelerin bahse konu Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde tek tek sayma yöntemi ile sayılması gerektiği anlaşılmış, nitekim bu durumun anılan Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde “Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz” ifadeleriyle açıkça düzenlendiği görülmüştür. Diğer taraftan ihale dokümanının söz konusu düzenlemelerine yönelik bir itirazen şikâyet başvurusunun bulunmadığı görülmüş, dokümanın bu haliyle kesinleştiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesi düzenlemeleri incelendiğinde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune/demonstrasyon, teknik bilgilerin yer aldığı orijinal broşür veya katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman sunulmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlendiği, bahse konu Şartname’nin 7’nci maddesinde Teknik Şartname’nin 3.1.41’inci maddesinde yer verilen validasyon dosyalarının ve 3.1.42’nci maddesinde yer verilen belgelerin sunulmasına yönelik bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı ve isteklilerin bu teknik bilgi ve/veya belgeleri teklif dosyası kapsamında sunma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kesinleşen ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca isteklilerin Teknik Şartname’nin 3.1.41’inci maddesinde yer verilen validasyon dosyalarını ve 3.1.42’nci maddesinde yer verilen belgeleri sunmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının ise yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 2’nci iddiasına konu hususu öğrendiği 12.01.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde (22.01.2023) kadar ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.01.2023 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Medster Tıbbi Cihaz ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.