KİK Kararı: 2023/UM.II-414

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/016
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 01.03.2023
Karar No : 2023/UM.II-414
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1241125 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreyle Yüksek Hızlı Trenlerinin Business Vagonlarında Yolculara Verilmek Üzere 5 Kalem İkram Paketinin Temini İle Yüksek Hızlı Trenlerinde Yolculara Dağıtım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 20.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreyle Yüksek Hızlı Trenlerinin Business Vagonlarında Yolculara Verilmek Üzere 5 Kalem İkram Paketinin Temini İle Yüksek Hızlı Trenlerinde Yolculara Dağıtım İşi” ihalesine ilişkin olarak Zanka Kurumsal Yönetim Hizmetleri A.Ş. nin 30.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.02.2023 tarih ve 78730 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/276 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, İdari ve Teknik Şartname’nin tamamen ihaleye katılımı kısıtlamaya yönelik olduğu ve bir kısım firmalara avantaj sağlayacak şekilde düzenlendiği, dolayısıyla ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin belli firmalara avantaj sağlaması nedeniyle, söz konusu ihalede haksız rekabet ortamı yaratıldığı,

2. İhale üzerine bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olmasına rağmen ihalenin üzerinde bırakılmasının, idarece gerek küresel, gerekse ülkemiz piyasalarında yaşanan dalgalanmalar ve fiyat artışları nedeniyle ham madde girdilerinde yükselmeler oluşabileceği gerekçesi ile yeniden ihaleye çıkılması durumunda alınan teklif fiyatından daha yüksek fiyatlarla karşılaşılabileceği varsayımına dayandırıldığı, bu varsayımın gerçekçi olmaması nedeniyle alınan kararın kamu zararına sebep olacağı,

3. Dardanel Dağıtım Anonim Şirketi ve SMC Yemek Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirket’nin sunmuş olduğu kapasite raporlarında “ikram paketi” ibaresinin yer almadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmaları ile Aykar İnsan Kaynakları Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu sözleşmede sözleşmeye taraf olmayan başka bir firmanın imzası bulunduğu gerekçesiyle teklifleri uygun olduğu halde değerlendirme dışı bırakıldığı, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, idarenin bu suretle ihalenin yaklaşık maliyet üzerindeki teklife verilmesini amaçladığı, teklifi geçerli kabul edilen isteklinin ise iş bitirme belgesinin benzer iş yönünden ihale konusu çağrı merkezi hizmetiyle uyumlu olmadığı, benzer işe uymayan mal ve hizmet kalemlerinin ayrıştırılması neticesinde ilgili şirketin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesindeki iş hacmini gösteren belgelerin taşıması gereken kriterleri taşımadığının anlaşılacağı, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına yol açılacağı, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. Daha önce aynı ihale konusu iş için pazarlık ihalesi yöntemiyle yapılan ihalelerin tamamının BTA Unlu Mamüller Pasta Üretim Turizm Gıda Yiyecek ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, firmalar arasında anlaşmaların bulunduğu, aynı konuda daha önce yapılan ihalelere de aynı firmaların katıldığı, kısımlara ayrıştırılması durumunda daha fazla isteklinin teklif verebileceği, bu şekilde yürütülen ihalede kamu zararı oluştuğu, ihaleye teklif veren isteklilerin mevzuatı iyi bildiklerinden anlaşmalı teklif verdikleri, ihaleye katılan istekliler aralarında organik bağ olmasa da ticari bağlarının varlığı nedeniyle kendilerine avantaj sağladıkları, mevcut ve geçmişte ortak girişim olarak birlikte hizmet sunmuş firmaların bahse konu ihalede ayrı ayrı rakip olarak kamu zararına sebebiyet verecek şekilde teklif kullanmalarının hukuka aykırı olduğu ve bu durumun Kamu İhale Kanunu’nda yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, saydamlık ve şeffaflığı zedelediği,

5. İhalede yaklaşık maliyetin belirlenmesi aşamasında fiyat teklifi alınan firmalar ile ihaleye katılan firmaların aynı olması nedeniyle rekabet ortamının yok edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin gizliliğinin de ihale öncesinde yok edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ve ihale dokümanlarına göre yeterlilik kriterlerini sağlamayan isteklilerin teklifleri geçerli kabul edildiği,

6. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde hareket ettiği, yaklaşık maliyetin çok üzerinde teklif verdiği, anılan istekli lehine haksız kazanç sağlandığı, hem yaklaşık maliyetin hazırlanması aşamasında teklif alınması nedeniyle yaklaşık maliyetin bilineceğinden hem de yaklaşık maliyet hesaplanırken fiyat teklifi alınması hem de aynı firmaya ihalenin verilmesinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, ihalede tek geçerli teklif kaldığından ihalenin iptal edilmesinin gerektiği, ihalenin belirtilen gerekçelerle iptali gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ”(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında, “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde başladığı ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde, ihale dokümanına yönelik başvuruların ise ihale dokümanın edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar hak kaybına veya zarara uğradığını iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından başvuru yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının 14.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, ihalenin 20.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği ve başvuru sahibinin iddiasında belirttiğinin aksine ihaleye teklif sunduğu, başvuru sahibinin söz konusu iddiasını ihale dokümanın edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar ileri sürmesi gerektiği buna göre şikayet başvurusunun en geç 14.12.2022 tarihinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.01.2023 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, 01.02.2023 tarihinde idare tarafından verilen cevap ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik herhangi bir iddialarının bulunmaması nedeniyle bir hak arayışından bahsedilemeyeceği yönündeki değerlendirmesi ile şikayet başvurunun reddedildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca, başvuru sahibinin, ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin hangi maddelerine aykırı doküman düzenlendiği, dokümandaki aykırı hususların neler olduğu, hangi firmalar lehine ne tür bir avantaj sağlandığı gibi açık ve somut iddialar yerine, anılan iddiaların gerekçesiz ve hukuka aykırılık yönleri belirtilmeden sadece mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddialarının soyut ve mesnetsiz olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla; başvuru sahibinin iddiasını şikayet başvurusu yoluyla öncelikle süresi içerisinde ileri sürmesi ve başvurunun somut olay ve hukuki delillerle desteklenmesi, aksi halde yukarıda aktarılan söz mevzuat hükümleri uyarınca başvurunun bu haliyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği açıktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Ayrıca, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürülmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.01.2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamasından da anlaşılacağı üzere, tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde oluşması durumunda sorumluluk idareye ait olmak üzere, ödenek durumu ve piyasa şartları çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif, ihalede en avantajlı teklif ve en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenebilecektir.

Somut olayda ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alındığında en kaliteli ürün ile hizmet yapma zorunluluğunun bulunması, gerek küresel gerekse ülkemiz piyasalarında yaşanan dalgalanmalar ve fiyat artışları nedeniyle ham madde girdilerinde yükselmeler oluşabileceği, yeniden ihaleye çıkılması durumunda alınan teklif fiyatından daha yüksek fiyatlarla karşılaşılabileceği hususları gerekçe gösterilerek yaklaşık maliyetin üzerinde oluşan teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi idarenin yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” 27’nci maddesinde, “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

d) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, alım konusu mala veya işe yönelik olarak düzenlendiği saptanan kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, ilgili meslek odaları tarafından düzenlenen imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi istenebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Ay Süreyle Yüksek Hızlı Trenlerinin business vagonlarında yolculara verilmek üzere 5 kalem ikram paketinin temini ile Yüksek Hızlı Trenlerinde yolculara dağıtım işi

…

5 Kalem İkram Paketinin Temini ile Yüksek Hızlı Trenlerinde yolculara dağıtım işi

1-Karton Kutu içerisinde 50 gr.Sandviç Tam Buğdaylı, Ekşi Mayalı Ekmekte,Beyaz.Peynirli 40 gr Sos, Kek,Çay,Hazır Kahve,Su, Meyve Suyu,Islak Mendil,Peçete 600.000 Adet

2-Karton Kutu içerisinde 50 gr.Sandviç Tam Buğdaylı - Ekşi Mayalı Ekmekte, Kaşar Peynirli 40 gr.Sos, Kek,Çay,Hazır Kahve,Su, Meyve Suyu,Islak Mendil,Peçete 600.000 Adet

3-Karton Kutu içerisinde 50 gr.Sandviç Sade Ciabatta Ekmekte,Beyaz Peynirli 40 gr.Sos, Kek,Çay,Hazır Kahve,Su, Meyve Suyu,Islak Mendil,Peçete 600.000 Adet

4-Karton Kutu içerisinde 50 gr. SandviçSade Ciabatta Ekmekte, Kaşar Peynirli 40 gr.Sos, Kek,Çay,Hazır Kahve,Su, Meyve Suyu,Islak Mendil,Peçete 600.000 Adet

5-Karton Kutu içerisinde İki Peynirli Sandviç 75 gr.Dometesli Baget Ekmekte10.gr.Labne Peynir,15 gr.Cheddar Peynir, kek,Çay,Hazır Kahve,Su,Meyve Suyu,Islak Mendil, Peçete 300.000 Adet” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.

İş deneyimini gösteren belge olarak teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması durumunda, isteklinin iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarına eşit olduğu kabul edilir. İş ortaklığında pilot ortağın teknolojik ürün deneyim belgesi sunması durumunda, iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarının hissesi oranına eşit olduğu kabul edilir ve pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması ve diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması koşulu aranmaz. Asgari iş deneyim tutarının kalan kısmının diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanması zorunludur.

…

7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

İsteklinin imalatçı olduğu aşağıdaki belgeler ile tevsik edilir.
a) İstekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

b) İsteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

c) İsteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

d) İsteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

e) İsteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

İstekli imalatçı olduğunu yukarıdaki belge veya belgelerden birini sunarak tevsik edecektir.

7.5.6. İstekliler, aşağıda belirtilen bilgi/belgeleri ve numuneleri Yeterlilik Bilgileri Tablosunda beyan edecektir. İstenilen bilgi/belgeleri ve numuneleri Yeterlilik Bilgileri Tablosunda beyan etmeyen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.

7.5.6.1. İkram paketi içeresindeki raf ömrü kısa olan sandviç ve kek tek bir üreticiye ait olacaktır. Yüksek Hızlı Trenlerin işletmecilik faaliyetleri bakımından merkezi konumunda bulunan illerden günlük minimum İstanbul’da 6.000 adet veya Ankara’da 5.000 adet sandviç ve kek üreticisi olduğu tesis/tesislerin isteklinin kendi adına olduğuna dair kapasite raporunu veya sandviç ve kek üreticisi olduğu tesisin/tesislerin isteklinin kendi adına olmaması halinde, sözleşme süresince geçerli olacak kiralama sözleşmesini ve kapasite raporunu teklifi ekinde beyan edecek/verecektir. (Diğer ikram ürünleri herhangi bir üreticiden temin edilebilecektir.)

7.5.6.2. İstekliler, tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihale dokümanında istenilen belgelerin tamamını ve Teknik Şartname kapsamında sunulması istenilen ikram paketinden birer adet numuneyi Yeterlilik Bilgileri Tablosunda eksiksiz olarak beyan eden en avantajlı 2 (iki) teklif veren isteklilerden, beyan edilen belgeler ile birlikte birer adet ikram paketi numunesini tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında İdare’ce bildirilen saate kadar İdareye teslim edeceklerdir.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu ya da Özel Sektörde yapılan her türlü ikram paketi temini işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin 19.01.2023 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin beyanda bulunulmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yaklaşık maliyetin altında bulunan ve başvuru sahibinin itirazına konu ettiği üç isteklinin (Dardanel, SMC ve Aykar firmaları) tekliflerinin ise Dardanel ve SMC için kapasite raporlarında ikram paketi ibaresi yer almadığı, Aykar’ın ise iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmede, sözleşmenin tarafı olmayan üçünü bir kişinin de imzası bulunduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldıkları ve ihalenin yaklaşık maliyet üzerindeki istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri incelendiğinde kendi değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ilişkin herhangi bir iddiasının yer almadığı görülmekte, aksine teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin uygun olmadığını ileri sürmektedir. Ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin de iş deneyim belgesinin benzer iş yönünden ihale konusu çağrı merkezi hizmetiyle uyumlu olmadığı ve ayrıştırılması gerektiğini belirterek anılan isteklinin de değerlendirme dışı bırakılmasını nihai olarak ihalenin iptal edilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin öncelikle kendi değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi yerine ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmesi durumunda, kendisi adına her hangi bir hak kaybına veya zarara uğradığına veya zarara uğramasının muhtemel olduğuna yönelik bir başvuru olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Başvuru sahibi bir yandan teklifi değerlendirme dışı bırakılan yukarıda zikredilen üç isteklinin teklifinin uygun olduğunu ileri sürerken (zımnen değerlendirmeye alınmasını talep ederken), diğer yandan bu isteklilerin haksız şekilde elenmesiyle ihalenin yaklaşık maliyet üzerindeki teklife bırakıldığını belirterek yaklaşık maliyet üzerindeki isteklinin de değerlendirme dışı bırakılmasını ve ihalenin iptalini talep etmesi kendi içerisinde açık bir çelişki oluşturmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin değerlendirmeye alınmasını talep edecek şekilde (onlar adına) başvuruda bulunmasında bir hak veya menfaati bulunmadığı, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin hiçbirinin başvuruda bulunmadığı, diğer bir ifadeyle idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemleri nedeniyle başka isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin düzeltilmesinin kendi lehine bir durum oluşturmayacağı anlaşıldığından iddialarının bu kısmının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin benzer iş yönünden ihale konusu çağrı merkezi hizmetiyle uyumlu olmadığı, ayrıştırılması ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası bakımından ise, incelemeye konu ihalede ihale konusu işin veya benzer işin çağrı merkezi hizmetleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, bu iddianın bu ihaleye yönelik bir iddia olmadığı anlaşıldığından reddi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan gerekçelerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile başvuru konusu iddialar birlikte değerlendirildiğinde, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi ve hukuka aykırılığı iddia edilen hususun somutlaştırılması gerekmektedir. Ayrıca, daha önce aynı idare tarafından yapılan ihalelere yönelik ileri sürülen iddiaların başka bir ihaleyle ilgili olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince aynı dilekçe ile birden fazla ihaleye itirazen şikayet başvurusunda bulunulması mümkün olamayacağı anlaşılmıştır.

İdare tarafından aynı konulu alım işleminin farklı ihale yöntemiyle gerçekleştirilmiş olması veya daha önce gerçekleştirilen ihalelere aynı isteklilerin iş ortaklığı şeklinde veya ayrı ayrı teklif vermiş olmalarının, başvuruya konu ihaleye ayrı ayrı ya da iş ortaklığı şeklinde teklif vermelerini engelleyen herhangi bir yasal kısıtlama bulunmadığı, aynı sektörde bulunan isteklilerin aynı ihalede yarışmalarının hayatın olağan akışı içerisinde olması gerekli bir süreç olduğu, bu durumun istekliler aralarında anlaşma olduğuna karine teşkil etmeyeceği, ihaleye teklif veren isteklilerin aralarında anlaşma bulunduğu ve tekliflerini buna göre belirlediklerine yönelik iddiayı destekleyici herhangi bir somut gerekçenin de ileri sürülmediği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunca başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinde, “….a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemelerinden, yaklaşık maliyetin belirlenmesinde, ihale konusu alım ile ilgili olarak piyasada faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura almak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplayabileceği, mevzuatta yaklaşık maliyet hazırlanmasında teklif sunan firmaların ihaleye katılamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin gizliliğinin de ihale öncesinde ihlal edildiği iddiasının somut herhangi bir bilgi veya belgeye dayandırmadığı da dikkate alındığında başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 51’inci maddesinde, “(1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

ç) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

d) (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

e) (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

f) Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı ülkelerin isteklileri.

(2) İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(3) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

(4) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, yaklaşık maliyetin belirlenmesinde, piyasada faaliyet yürüten firmalardan fiyat teklifi alınmak suretiyle yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılabileceği, fiyat teklifi alınan firmaların o ihaleye katılmasını engelleyici herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı ve ihaleye katılamayacak olanların 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 11’inci maddesinde ve ilgili uygulama yönetmeliklerinde de yer verilen düzenlemelerde aksine bir hüküm bulunmadığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.