KİK Kararı: 2023/UM.II-255

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/010
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 01.02.2023
Karar No : 2023/UM.II-255
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eşkiler Müteahhitlik Madencilik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pazarcık Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1164136 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Filler, Karışık Kum ve Kırma Kum” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pazarcık Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Filler, Karışık Kum ve Kırma Kum” ihalesine ilişkin olarak Eşkiler Müteahhitlik Madencilik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin 09.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.01.2023 tarih ve 73240 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/89 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şirket ortağı ve müdürü olan Kemal Eşki’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendi hükmüne göre adli sicil arşiv kaydı bulunması sebebiyle başvuruya konu ihalede idare tarafından ihale dışı bırakıldıkları ve ihalenin iptal edildiği, söz konusu adli sicil arşiv kaydında yer alan kesinleşme tarihinin idarece hatalı değerlendirildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden,

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Resmi belgede sahtecilik” başlıklı 204’üncü maddesinde “Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun 10’uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde “…Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

…

isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2'nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Filler,Karışık Kum ve Kırma Kum Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 30.000 Ton Filler (0 mm.-25 mm.), 7.000 ton Karışık Kum ve 13.000 ton (0 mm.-5 mm.) Kırma Kum alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Yüklenicinin depolama sahası” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Pazarcık Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 15.12.2022 tarihinde gerçekleştirilen “2023 Yılı Filler, Karışık Kum ve Kırma Kum” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 5 adet ihale dokümanı edinildiği ve 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, 19.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ömer Keskin’in değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin tek geçerli teklif sahibi Eşkiler Müteahhitlik Maden. İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibi Eşkiler Müteahhitlik Maden. İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.12.2022 tarihinde “Sözleşmeye davet” konulu yazı ile “2023 Yılı Filler, Karışık Kum ve Kırma Kum işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği,

Söz konusu istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce Erkan Eşki, Salman Eşki ve Kemal Eşki adına düzenlenen adli sicil belgelerinin sunulduğu, sunulan belgelerin idarece incelenmesi neticesinde başvuruya konu ihalenin “ … Sözleşmeye davet isteklinin ihale tarihi itibari ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde olmadığına ilişkin belgeleri sunmuştur. Ancak; isteklinin sunmuş olduğu belgelerden 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen durumda olmadığına ilişkin belgelerden, şirketin münferiden yetkili bir müdürü olan Kemal EŞKİ için verilen belgeden ihale tarihinden geriye son beş yıl içerisinde yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendin kapsamında adli sicil arşiv kaydının olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ‘77.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.’ hükmü gereği isteklinin ihale dışı bırakılması gerekmektedir. İhalede geçerli tek teklif de yazılan gerekçelerle ihale dışı bırakıldığından, başka istekli kalmadığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda yazılan gerekçelerle Pazarcık Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce; 15.12.2022 tarihinde yapılan 2022/1164136 İhale Kayıt numaralı 2023 Yılı Filler, Karışık Kum ve Kırma Kum alımı işinin ihalesi iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilerek 06.01.2023 tarihinde iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından adli sicil arşiv kaydında yer alan kesinleşme tarihinin idarece hatalı değerlendirildiğinin iddia edildiği, idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10’uncu maddesi gereği sözleşmeden önce idareye sunulması gereken evraklardan (e) bendi kapsamında vermiş olduğu şirket müdürlerinden Kemal Eşki’ ye ait adli sicil kaydından mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giydiğinin ve mahkeme kararının kesinleşmesinin üzerinden henüz beş yıl geçmediği ifade edilerek şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale işlem dosyası incelendiğinde, Eşkiler Müteahhitlik Maden. İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünün “Yöneticilere ait Bilgiler” kısmında “Salman Eşki, … ,Müdür”, “Kemal Eşki, … , Müdür (Müdürler Kurulu Başkanı)” beyanına yer verildiği, EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda da “Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünde Kemal Eşki’nin 26.04.2021 tarihinden itibaren şirketin müdürü olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Kemal Eşki adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “adli sicil kaydı yoktur” , “adli sicil arşiv kaydı vardır” bilgisinin yer aldığı, adli sicil arşiv kaydı incelendiğinde; Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10.07.2015 tarih ve 2015/250 E., 2015/326 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 204/1 hükmü uyarınca resmi belgede sahtecilik suçundan ceza uygulandığı ve 5237 sayılı yasanın 58/6-7 ve 53/1 maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç cezanın belirlendiği anlaşılmıştır.

İnceleme kapsamında, mahkumiyet kararının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının anlaşılabilmesi adına Mersin 2’nci Ağır Ceza Mahkemesi’nden 26.01.2023 tarihli “Bilgi ve Belge” konulu yazı ile anılan gerekçeli kararın bir örneği istenmiş olup anılan mahkeme tarafından gönderilen 10.07.2015 tarih ve 2015/250 E., 2015/326 K. sayılı gerekçeli kararda “…Sanıklardan Kemal Ekşi'nin hakkında verilen kararı kesinleşen Bilal Ekşi ile birlikte Ekşiler Mütahitlik Madencilik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti'nin sahiplerinden olduğu, şirketin mesul müdürünün Kemal Eşki olduğu, bu hususun sanık tarafından da kabul edildiği, Mersin-Arslanköy yolunda muhtelif km.lerde sanat yapıları yapılması işinin Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce ihaleye çıkartıldığı, en uygun teklifi verenin Eşkiler Ltd. Şti.nin olduğu, ihalenin 20/03/2007 tarihinde yapıldığı ve anılan şirkete verildiği ancak ihalenin yapılmasından sonra Eskiler şirketi yetkilisine sosyal güvenlik pirim borcu olmadığına dair belge getirilmesi için süre verildiği, şirketi temsile yetkili ve mesul müdürü olan sanık Kemal Eşki'nin pirim borcu olmadığına dair 23/03/2007 tarihli ve 016272 sayılı belgeyi sahte olarak tanzim ederek ihaleyi yapan kuruma verdiği ancak yazıdan şüphelenen kurumun yazıyı Sosyal Güvenlik Kurumundan teyit ettiğinde belgenin sahte olduğunun anlaşıldığı, sanıklar hakkında her ne kadar ihaleye fesat karıştırmak suçundan ayrıca dava açılmış ise de ihalenin yapıldığı ana kadar usulsüz herhangi bir işlem yapılmadığı, sanıklardan şirket müdürü olan sanık Kemal Eşki'nin sorumluluğunun bulunduğu, ayrıca ihale tarihinden sonra sahte belgenin verilmiş olması karşısında olayda ihaleye fesat karıştırmak suçunun oluşmadığı, sahte olarak düzenlenen belgenin katılan kuruma ibraz edilmiş olmasının sahtecilik suçunu oluşturduğu, bu suretle sanık Kemal Eşki'nin sahtecilik suçunun sübuta erdiği tevil yoluyla ikrarı, ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın sübuta eren resmi belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 204/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma kararının gerekçesi ve sanığın dosya arasına getirtilen sabıkasına ilişkin karar suretleri de dikkate alınarak Manavgat 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/712 esas, 2014/46 sayılı kararı gereğince de mükerrir sayılan sanık hakkında TCK'nın 58. Maddesinin uygulanmasına karar verilmiş, aksi yöndeki sanığın dosya kapsamına, alınan beyanlara aykırı olan ve ceza almaktan kurtulmaya yönelik olduğu düşünülen kaçamak savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Her ne kadar sanık Kemal Ekşi savunmasında aynı nitelikteki suç nedeniyle mahkememizin 2007/334 esas, 2011/285 karar sayılı dava dosyasında hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini belirtmişse de, incelenen karar sureti ve dosya kapsamı da dikkate alındığında, sanığın ayrıca sahtecilik suçundan dolayı mahkûmiyetine karar verilen mahkememizin 2007/334 esas sayılı dava dosyasındaki suç tarihi ve konusunun ayrı olup, suçların ayrı kasıtlar ile işlenen suçlar olması nedeniyle de sanığın her iki eyleminin ayrı ayrı suç oluşturduğunun kabulü ile sanığın ayrıca sübuta eren sahtecilik suçundan mahkûmiyetine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

…

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçelere göre;

1-Sanık Kemal Ekşi'nin subuta eren sahte oluşturulan ve dosya arasında bulunan ve heyetimizce iğfal kabiliyeti olduğu anlaşılan resmi belgeyi kullanmak suretiyle işlediği resmi belgede sahtecilik suçundan, eylemine uyan 5237 sayılı TCK nın 204/1 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, suç sebep ve saikleri, sanığın suç kastının yoğunluğu ile sanığın sabıkalı kişiliği nazara alınarak, sanığın takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Dosya kapsamı ve yargılama safahatından edinilen kanaat, sanığın suç sonrası ve yargılama sürecindeki davranışları ile mükerrir sayılan sanığın sabıkalı kişiliği nazara alındığında sanık hakkında taktiri indirim sebeplerinin varlığı nedeni ile indirim yapılmasını gerektirir herhangi bir husus bulunmadığından sanığa verilen cezada 5237 sayılı TCK nın 62/1 maddesi gereğince indirim yapılmasına taktiren yer olmadığına, Sanığa verilen hapis cezasının süresi nazara alınarak unsurları bulunmadığından CMK nın 231, 5237 sayılı TCK nın 50 ve 51 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına,

2-Sanığın tekerrüre esas cezası bulunduğundan 5237 Sayılı TCK’nun 58/6-7 ve 5275 Sayılı Yasanın 108/1-c.maddeleri uyarınca hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağının İHTARINA (ihtarat yapıldı), 5275 Sayılı İnfaz Kanununun 108.maddesi de dikkate alınarak tekerrüre esas ceza olarak Manavgat 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 2013/712 esas 2014/46 karar sayılı ilamındaki cezanın ESAS ALINMASINA,

3- Sanığın mahkum olduğu hapis cezalarının kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK. 53/1-2. fıkraları ile 3. fıkra 1. cümlesinin uygulanmasına …” ifadelerine yer verildiği, anılan mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine alınan Yargıtay 5’inci Ceza Dairesi’nin 22.03.2018 tarihli ve 2015/11494 E., 2018/2097 K. sayılı Yargıtay ilamı ile Eşkiler Müteahhitlik Maden. İnş. Taah. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin yetkilisi olan sanık Kemal Eşki’ye ilişkin yukarıda aktarılan mahkeme kararında belirtilen cezasının onanmasına karar verildiği, buna göre kesinleşme şerhinden de anılan şahsa ilişkin kararın 22.03.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bahse konu mahkeme kararı incelendiğinde, başvuru sahibi tüzel kişinin müdürü olan Kemal Eşki’nin Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'ne ait Mersin-Arslanköy yolunda muhtelif km.lerde sanat yapıları yapılması işinin ihalesine katıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Kemal Eşki'nin prim borcu olmadığına dair 23/03/2007 tarihli ve 016272 sayılı belgeyi sahte olarak tanzim ederek ihaleyi yapan kuruma verdiği ve bu sebeple resmi belgede sahtecilik suçundan cezalandırıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, limited şirketlerde şirket müdürünün ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, anılan Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin ayrıca geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama hükümlerinin uygulanmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurmasının gerektiğinin ve beş yıllık sürenin başlangıcı olarak mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tüzel kişiliğin müdürü Kemal Eşki’nin Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10.07.2015 tarih ve 2015/250 E., 2015/326 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 204/1 hükmü uyarınca resmi belgede sahtecilik suçundan hapis cezasına mahkûm edildiği, hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı olarak belli hakların kullanımından yoksun bırakıldığı, anılan mahkeme kararı incelendiğinde suçun mesleki faaliyet kapsamında olduğunun anlaşıldığı ve verilen cezanın ihalenin yapıldığı 15.12.2022 tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde olmak üzere 22.03.2018 tarihinde kesinleştiği değerlendirilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi isteklinin limited şirket niteliğinde bir tüzel kişi olduğu, söz konusu isteklinin şirket müdürü olarak yetkilendirilen Kemal Eşki’nin temsil yetkisinin ihale tarihi itibariyle devam ettiği, anılan kişi hakkında mesleki faaliyeti kapsamında olan “resmi belgede sahtecilik” suçundan ihale tarihinden önceki beş yıl içinde alınmış olan kesinleşmiş mahkûmiyet kararının bulunduğu ve işlemiş olduğu suçun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, bu nedenle tüzel kişiliğin müdürü Kemal Eşki hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katılması anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında değerlendirilip söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.