KİK Kararı: 2023/UM.II-1514 (6 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/059
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 06.12.2023
Karar No : 2023/UM.II-1514
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

BSA Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Tahir SARAÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Seyhan Belediye Başkanlığı Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1096634 İhale Kayıt Numaralı “Medikal Malzeme Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Seyhan Belediye Başkanlığı Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü tarafından 07.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Medikal Malzeme Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak BSA Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2023 tarih ve 118286 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.112023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1306 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Erciyes Paz. Hır. Tem. End. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

Anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, bu nedenle istekli olabilecek ve istekli sıfatına haiz olmasının mümkün olmadığı, idarenin şikayete cevabında anılan isteklinin iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunduğu belgeler üzerinden ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tespit edildiğinin ifade edildiği, ancak söz konusu hususun tespitinin isteklice iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunulan sözleşme üzerinden yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca, bahse konu istekliye ait Ticaret Sicili Gazetelerinde faaliyet konusuna dair herhangi bir bilginin yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Medikal Malzeme Alımı İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

4 Kalemde Toplam 300 Adet Medikal Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Mal/malzeme yüklenici tarafından idarenin belirlediği adres/adreslere teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Seyhan Belediye Başkanlığı Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Medikal Malzeme Alımı İşi” ihalesi olduğu, 07.11.2023 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen ihaleye 2 isteklinin e-teklif sunduğu, 10.11.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Erciyes Paz. Hırd. Tem. End. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Ticaret Sicili Gazetesi resmi internet sayfası (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden yapılan sorgulama sonucunda; Erciyes Paz. Hırd. Tem. End. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ticaret ünvanına ilişkin ilan edilen Şanlıurfa Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 15.08.2012 tarih ve 8134 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne ulaşılmış olup, bahse konu Ticaret Sicili Gazetesi’nin “amaç ve konusu” başlıklı kısmında “Şirket çeşitli kimya sanayi dallarında endüstride, tarımda, biyolojide ve eczacılık, veterinerlikte ve tıpta teşhis ve tedavi araştırma, mücadele ve koruma amacı ile kullanılan her türlü tıbbi araç ve gereç cihaz ve sarf malzemelerinin dahili ticaretini, ithalatını ve ihracatını yapmak” ve “… konusu ile ilgili her türlü kamu ve özel sektör ihalelerine katılmak…” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek” sıfatının “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı, diğer bir ifadeyle, “istekli olabilecek” kavramının ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi hususuna dayandırıldığı, bu çerçevede ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişilerin de öncelikle ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartını sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu edilen Erciyes Paz. Hırd. Tem. End. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sayfası üzerinden yapılan sorgulama neticesinde; anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, ayrıca isteklinin tüzel kişi olması halinde, tüzel kişiliğin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP'tan alınacağı, diğer bir ifadeyle başvuru sahibinin iddiasının aksine, söz konusu bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesine gerek olmadığı anlaşıldığından; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.