KİK Kararı: 2023/UM.II-1469 (29 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/058
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 29.11.2023
Karar No : 2023/UM.II-1469
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beren Med. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/843813 İhale Kayıt Numaralı “39 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 21.08.2023 tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilen “39 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Beren Med. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.10.2023 tarih ve 114555 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1194 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık ihalenin 1’inci kısma ilişkin tekliflerinin, sete uygun cihaz numunesi getirilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yaptıkları şikayet üzerine idarece “getirilen cihaza bir önceki değerlendirmeden farklı olarak bir etiket yapıştırıldığı ve setin ucuna mavi bir çıkarılabilir stopper takıldığı fark edilmiştir.” şeklindeki gerekçelerin ileri sürüldüğü, bu metnin teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki gerekçe olarak şikayete cevap metnine yazıldığı ve ciddi bir kamu zararı oluştuğu, bunun yanı sıra ortaya sürülen tezin hasta sağlığı ile ilgili bir problem oluşturmasının söz konusu olmadığı, ayrıca idarece cihazda marka bilgisinin yazmamakta olduğu ve markanın etikette yazıldığının bildirildiği, bahsi geçen red gerekçesi ile ilgili Şartnamenin herhangi bir kısmında bu şekilde bir gerekçede bulunulmadığı ve 20.09.2023 tarihli ihale komisyonu kararında da söz konusu gerekçeye yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “… Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Elektronik İhale” başlıklı 58/A maddesinde “… (9) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır:

a) Diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük tekliflerin bulunmadığı ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları, ayrıca ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 39 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 39 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

e) Miktarı:

39 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. İdare istekli firmalara 1. oturumdan sonra gerekli gördüğü sarf malzemelere ait en az birer adet numuneyi ( malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak) istekli tarafından hazırlanmış bir liste ile imza karşılığı veya kargo yoluyla satınalma birimine teslim edecektir. Numunelerin verilen süre içerisinde teslim edilmemesi halinde 4734 sayılı kanuna göre cezai müeyyide uygulanabilecektir.

7.6. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1.

7. 5. 6. maddeye istinaden numune istenmesi halinde teknik üyeler tarafından teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 39 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Her kısma ayrı ayrı teklif verilebileceği gibi tüm kısımlara da teklif verilebilir. İstekli hangi kısma teklif vereceğini birim fiyat teklif cetvelinde belirtecektir.” düzenlemesi,

İnfüzyon Pompa Seti Tekli Teknik Şartnamesinin 1 ve 14’üncü maddelerinde “…1.İnfüzyon seti ve infüzyon cihazı problemsiz çalışabilmesi için aynı marka ve aynı menşei olmalıdır…14.Set uzatması üzerinde, cihaz içine yerleşen ve kontrolsüz akışı engelleyen mekanizma olmalı ve set cihazdan çıkarılır çıkarılmaz, mandal veya kilit otomatik olarak kapanmalıdır. Hasta güvenliği ve özel ilaçlarda kullanıcıya da en yüksek düzeyde güvenlik sağlanmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince idarelerce ihale konusu işin özelliği dikkate alınarak ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak teklifleri ile birlikte numune sunmaları istenebilmektedir. İdarelerce ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak teklifleri ile birlikte numune sunmaları istenilmiş ise, bu durumda istekliler tarafından idareye sunulan numune ile ilgili olarak idare tarafından sunulan numunenin ihale dokümanı ile istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığı denetiminin yapılmasının zorunlu olduğu, ayrıca ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte idare tarafından bu yetki ve sorumluluk kullanılarak değerlendirme yapılırken kamu ihale mevzuatına ve kesinleşen ihale dokümanına uygun olarak, isteklilerde herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan hükümlerden, numune değerlendirmesi sürecinde numunenin fiziksel niteliklerinin inceleneceği ve numunenin fiziksel özelliklerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının kontrol edileceği, yapılan inceleme sonucunda ise numunenin uygunluk durumuna ilişkin tutanak düzenleneceği ve numunenin uygun bulunmaması halinde bu tutanakta uygun bulunmama gerekçelerine yer verileceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde; idarece teklif edilen ürüne ilişkin gerekli görülen sarf malzemelere ait en az birer adet numunenin istekli tarafından hazırlanmış bir liste ile imza karşılığı veya kargo yoluyla satınalma birimine teslim edileceği, numune istenmesi durumunda ise teknik üyeler tarafından teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin yapılacağına yönelik düzenlemeye yer verilmiştir. İdare tarafından 22.08.2023 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” başlıklı yazı ile iddia konusu 1’inci kısımda belirtilen “infüzyon pompa seti tek yollu” ürününe ait numunenin başvuru sahibi istekli tarafından idareye sunulmasının istenildiği ve söz konusu yazı içeriğinden idarece başvuru sahibi isteklinin de numune değerlendirmesine katılımının istenildiği anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu yazı öncesinde istekli tarafından 21.08.2023 (ihale tarihi) tarihli “Numune Teslim Belgesi” başlıklı tutanak ile ürüne ait numunenin idareye teslim edildiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan 31.08.2023 tarihli “Numune Teslim ve Değerlendirme Formu” başlıklı tutanakta anılan istekliye ait numunenin uygun olmadığının belirtildiği, uygun olmama gerekçesinin ise “Firma sete uygun cihaz göndermediği için değerlendirme yapılamamıştır.” şeklinde ifade edildiği, söz konusu tutanağın idarece görevlendirilen “Ş.A. yerine D.C.” tarafından imzalandığı ve anılan tutanakta ihale komisyonu üyesinin katılımının olmadığı görülmüştür.

20.09.2023 tarihli ihale komisyonu kararında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak yukarıda numune değerlendirilmesine ilişkin tutanakta aktarılan hususun belirtildiği anlaşılmıştır.

Anılan istekli tarafından idareye yapılan 22.09.2023 tarihli şikayet başvurusu üzerine 25.09.2023 tarihli “İtiraz Değerlendirilmesi Hk.” başlıklı yazıda “…21.08.2023 tarihinde yapılan 2023/843813 İKN'lı 39 kalem tıbbi sarf malzeme alımı ihalesine yapılan itiraz başvurusu incelenmiş olup;

29.08.2023 tarihinde tıbbi sarf biriminden getirilen infüzyon pompa seti numunelerinden Beren medikale alt olan numunenin yanında pump cihazı bırakılmamıştır. Biz yoğun bakım olarak firmalar ile primer olarak görüşmemekte, tıbbi sarf birimi aracılığıyla görüşmekteyiz. Beren medikale ait infüzyon setinin pump cihazının gelmediği konusunda tıbbi sarf birimi ile de görüşmüş olup, onlardan da cihazın olmadığı konusundan teyit aldıktan sonra bu değerlendirmeyi yapmış bulunmaktayız.

İtirazda belirtilen firma temsilcisi ile demo ve sunum konusunda bizim tarafımızdan görüşülmemiş olup, yoğun bakımımıza firma temsilcisi gelmemiştir.

Ayrıca yine itirazda belirtilen üzere cihazı kullanmayı bilmeyen yetkililer tarafından demo yapıldığı konusu mümkün değildir. Çünkü bizim İhale değerlendirmemiz cihazın elimizde olmaması sebebiyle yapılamamıştır. Değerlendirme formuna da bu şekilde not düşülmüştür.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Ancak idare tarafından şikayete cevaba dayanak teşkil eden 11.10.2023 tarihli ve anılan istekliye 18.10.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen şikayete cevap yazısında “21.08.2023 tarihinde yapılan 2023/843813 İKN'lı 39 kalem tıbbi sarf malzeme alımı ihalesine yapılan itiraz başvurusu incelenmiş olup; 25.09.2023 tarihinde ekde olan cevabı yazmış bulunmaktayız.

Bu cevap sonrasında 10.10.2023 tarihinde hastane idaresinin isteği üzerine firma yetkilileri cihazları ve setleri ile birlikte gelmiş ve hastanemiz biyomedikal biriminden mühendis Ö.F.T, tekniker E.D. ile demo yapılmıştır. Bu demo sonucunda aşağıdaki maddelere uymamaktadır.

Madde 1 : İnfüzyon seti ve infüzyon cihazı problemsiz çalışabilmesi için aynı marka ve aynı menşei olmalıdır.

Madde 14 : Set uzatması üzerinde, cihaz içine yerleşen ve kontrolsüz akışı engelleyen mekanizma olmalı ve set cihazdan çıkarılır çıkarılmaz, mandal veya kilit otomatik olarak kapanmalıdır. Hasta güvenliği ve özel ilaçlarda kullanıcıya da en yüksek düzeyde güvenlik sağlanmalıdır.

Getirilen cihaza bir önceki değerlendirmeden farklı olarak bir etiket yapıştırıldığı ve setin ucuna mavi bir çıkarılabilir stopper takıldığı fark edilmiştir. Bu etiket ve stopper bir önceki değerlendirmede olmadığı için kontrolsüz akış engellenememiş ve şartnamenin 14.maddesinden elenmiştir. Bu değerlendirmede ise cihazda bir değişiklik yapılmamış, sadece çıkarılabilir bir etiketle önlem alınmış fakat etiketin ve stopperin gevşeyip çıkması durumunda şartnamenin 14.maddesindeki en yüksek düzeyde güvenlik riske atılmış olmaktadır.

Yine getirilen cihazın üzerinde marka bilgisi yazmamakta ve arkasında yapışkanlı etiketle opstar yazısı bulunmaktadır. Fakat hastanemiz biyomedikal mühendisi Ö.B. cihazın UTS kaydına baktığında kayıtlı olan cihazın üzerinde markasının yazdığı fark edilmiştir. Firma UTS kaydındakinden farklı ve şartnameye uymayan bir cihaz göndermiştir. Cihazın şarj adaptöründe de farklı bir marka ismi yer almaktadır.

Ayrıca yine Ö.B. infüzyon pompa setinin UBB kaydını kontrol etmiş burada da kayıtlı olan set ile demo esnasında getirdikleri setin farklı olduğu gözlenmiştir. 29.08.2023 tarihinde tıbbı sarf birimi tarafından bize bırakılan numunede şartnamenin 14.maddesine uymayı sağlayan mavi stopper aparatı bulunmamaktadır. UBB kaydında da bu set gözükmektedir fakat firmanın demo esnasında getirdiği sette bu aparat bulunmaktadır. Bahsi geçen setler elimizde mevcuttur.” açıklamalara yer verildiği, söz konusu yazının ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Bahse konu 11.10.2023 tarihli şikayete cevap yazısında; 10.10.2023 tarihinde idarenin talebine istinaden anılan istekli tarafından getirilen cihaz ve setleri üzerinden hastane biyomedikal biriminden mühendis Ö.F.T. ve tekniker E.D. tarafından demonstrasyon işleminin yapıldığının belirtildiği, söz konusu demonstrasyon sonucunda ürünün Teknik Şartname’nin 1 ve 14’üncü maddesine uygun olmadığının ifade edildiği, bu kapsamda 15.11.2023 tarihli ve 6348 sayılı Kurum yazısı ile “…varsa bahse konu demo işlemine dayanak teşkil eden bilgi, belge ve tutanakların gönderilmesi…”nin istenildiği, idarenin 16.11.2023 tarihli cevabi yazısında ise “…yapılan demo işleminde ayrıca tutanak tutulmamış söz konusu tutanakta firmanın numunesinin uygunsuzluğu bildirilmiştir. Bahsi geçen tutanak ve belge ekte sunulmuştur…” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, idare tarafından gerçekleştirilen ilk numune değerlendirmesine ait tutanağın ihale komisyonu üyesinin katılımıyla gerçekleştirilmediği, öte yandan idare tarafından başvuru sahibi istekliye gönderilen şikayete cevap yazısında ifade edilen ikinci numune/demonstrasyon değerlendirmesinde de ihale komisyonu üyesinin katılımının olmadığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda anılan istekli tarafından sunulan ürünün Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu, bununla birlikte idare tarafından bu yetki ve sorumluluk kullanılarak değerlendirme yapılırken kamu ihale mevzuatına ve kesinleşen ihale dokümanına uygun olarak isteklilerde herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde değerlendirme yapılması gerektiği, itirazen şikayete konu edilen ihalenin 1’inci kısmına ilişkin 31.08.2023 tarihli numune değerlendirme tutanağı ile 11.10.2023 tarihli şikayete cevap yazısında belirtilen demonstrasyon işlemlerine yönelik değerlendirmelerde farklılıkların bulunduğu, hem itirazen şikayete konu edilen ihalenin 1’inci kısmına ilişkin yapılan ilk numune değerlendirmesine ait tutanakta ihale komisyonu üyesinin katılımının olmadığı, hem de şikayete cevap yazısında gerçekleştirildiği ifade edilen demonstrasyon işlemine dayanak teşkil eden söz konusu cevabi yazıda da ihale komisyonu üyesinin katılımının olmadığı, bu bağlamda her iki numune/demonstrasyon değerlendirmesinin de ihale komisyonu üyesinin katılımıyla gerçekleştirilmediği, bununla birlikte her iki numune/demonstrasyon değerlendirme işleminde ileri sürülen ürünün uygun bulunmamasına yönelik gerekçelerin benzer nitelikte olmadığı, öte yandan ilk numune değerlendirme işlemi başvuru sahibi isteklinin katılımıyla gerçekleşmemiş iken idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine gerçekleştirilen ikinci numune/demonstrasyon değerlendirme işleminin başvuru sahibi isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiğinin ifade edildiği, dolayısıyla numune değerlendirme işlemlerinde farklılıkların bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan tespitler doğrultusunda her ne kadar kamu ihale mevzuatında idareler tarafından numune değerlendirme aşamasında isteklilerin davet edilme zorunluluğu bulunmamakla birlikte, anılan ihalede idare tarafından gerçekleştirilen işlemlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 5’inci maddesinde yer alan saydamlık, eşit muamele ve güvenirlilik ilkelerine aykırılık oluşturduğu, ihalede gelinen süreç dikkate alındığında idare tarafından başvuru sahibi isteklinin katılımıyla ve ihale komisyonunun en az bir üyesi veya ihale komisyonunun en az bir üyesinin de bulunduğu bir heyet tarafından numune değerlendirmesi sonucunda anılan aykırılıklar ortadan kaldırılarak ihale sürecinin sağlıklı şekilde sonuçlandırılabileceği, dolayısıyla idare tarafından ihalenin 1’inci kısmında başvuru sahibi istekliye ilişkin numune değerlendirmesi yapılarak ihale sürecinin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu “İnfüzyon Pompa Seti Tek Yollu” başlıklı 1’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.322,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 54.677,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 27.355,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdare tarafından 22.08.2023 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” başlıklı yazı ile iddia konusu 1’inci kısımda belirtilen “infüzyon pompa seti tek yollu” ürününe ait numunenin ihale üzerinde bırakılan istekli Binaş Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye sunulmasının istenildiği ve söz konusu yazı içeriğinden idarece anılan isteklinin de numune değerlendirmesine katılımının istenildiği anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu yazı öncesinde istekli tarafından 21.08.2023 tarihli “Numune Teslim Belgesi” başlıklı tutanak ile ürüne ait numunenin idareye teslim edildiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan 31.08.2023 tarihli “Numune Teslim ve Değerlendirme Formu” başlıklı tutanakta anılan istekliye ait numunenin uygun olduğunun belirtildiği, söz konusu tutanağın idarece görevlendirilen “Ş.A. yerine D.C.” tarafından imzalandığı ve anılan tutanakta ihale komisyonu üyesinin katılımının olmadığı görülmüştür.

Bu kapsamda, idare tarafından anılan istekliye yönelik gerçekleştirilen numune değerlendirmesinin hem ihale komisyonu üyesinin hem de isteklinin katılımıyla gerçekleştirilmediği, ihalede gelinen süreç dikkate alındığında idare tarafından söz konusu isteklinin katılımıyla ve ihale komisyonunun en az bir üyesi veya ihale komisyonunun en az bir üyesinin de bulunduğu bir heyet tarafından numune değerlendirmesi sonucunda ihale sürecinin sağlıklı şekilde sonuçlandırılabileceği, dolayısıyla idare tarafından ihalenin 1’inci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli açısından da numune değerlendirmesi yapılarak ihale sürecinin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalede gelinen süreç dikkate alındığında başvuruya konu ihalenin 1’inci kısmına ilişkin numune değerlendirmesinin başvuru sahibi istekli Beren Med. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ile ihale üzerinde bırakılan istekli Binaş Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden ihale komisyonunun en az bir üyesi veya ihale komisyonunun en az bir üyesinin de bulunduğu bir heyet tarafından anılan isteklilerin katılımıyla yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.