KİK Kararı: 2023/UM.II-1418 (15 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/056
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 15.11.2023
Karar No : 2023/UM.II-1418
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alpler Medikal ve Sağlık Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/929255 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık 9 Kısım 11 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık 9 Kısım 11 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alpler Medikal ve Sağlık Ticaret Limited Şirketi’nin 10.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.10.2023 tarih ve 113884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1185 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin “SMT1209 Aspirasyon Torbası, Hortum Dahil” alımına ilişkin 2. kısmına ait Teknik Şartnamenin 12’nci maddesinde yer alan “Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmalıdır” ve “veya kanisterler üzerinde vakumlu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” düzenlemelerinin belirli üretici/üreticiler tarafından sağlanabilecek bir ürünü tarif ettiği, alıma konu ürünün zorunlu olarak sağlaması gereken teknik özellikler olmadığı, Kamu İhale Kurulunun aynı konuda verdiği 13.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-660 sayılı kararın da iddialarına emsal nitelikte olduğu, anılan düzenlemelerin ihaleye katılımı daralttığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde; “(1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde; “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 AYLIK 9 KISIM 11 KALEM TIBBİ SARF MALZEME ALIMI

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

9 KISIM 11 KALEM

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer:

İl Sağlık Müdürlüğümüze bağlı:

Bursa Şehir Hastanesi,

SBÜ. Bursa Yüksek İhtisas Eğitim Araştırma Hastanesi,

Çekirge Devlet Hastanesi,

Dörtçelik Çocuk Hastanesi,

Ali Osman Sönmez Onkoloji Hastanesi,

Dr. Ayten Bozkaya Spastik Çocuklar Hastanesi ve Rehabilitasyon Merkezi

Gürsu Devlet Hastanesi,

Kestel Devlet Hastanesi,

Mudanya Devlet Hastanesi,

Gemlik Devlet Hastanesi,

Orhangazi Devlet Hastanesi,

İnegöl Devlet Hastanesi,

İznik Devlet Hastanesi,

Yenişehir Devlet Hastanesi,

Mustafa Kemal Paşa Devlet Hastanesi,

Karacabey Devlet Hastanesi,

Orhaneli Devlet Hastanesi,” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde; “Madde 20 - Kısmi teklif verilmesi

20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 9 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Bu İhale 9 Kısım 11 Kalemden oluşmaktadır. İsteklilerin teklifleri kısım bazında değerlendirilecektir. Ekte sunulan ihtiyaç listesinde tanımlanan kalemler/kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir kalemin biri veya daha fazla kalem istekli üzerinde kalabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 05.10.2023 tarihli Zeyilname ile değişik 12’nci maddesinde; “Kanisterler dezenfeksiyona uygun olmalıdır. Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmalıdır. Üzerinde hacim göstergesi bulunmalıdır veya kanisterler üzerinde vakumu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin itirazen şikâyete konu 2. kısmına ilişkin Teknik Şartnamenin 12’nci maddesinde 05.10.2023 tarihli zeyilname ile değişiklik yapılarak, “Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmalıdır” ve “veya kanisterler üzerinde vakumlu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” düzenlemeleri ile bazı teknik özelliklerin belirlendiği ve bu özelliklerin idarece hizmet gerekleri çerçevesinde tespiti yapılan bulunması zorunlu özellikler olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Kurum tarafından, aynı başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu üzerine daha önce yapılan bir inceleme sonucunda alınan 13.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-660 sayılı Kurul kararına konu uyuşmazlıkta da itirazen şikayete konu ihalenin 2. kısmında alımı yapılacak olan “Adet Aspirasyon Torbası, 200 ML” ürünü için belirlenmiş olan teknik özellikle benzer bir teknik özelliğe ilişkin inceleme yapıldığı ve akademik kuruluşlardan alınan teknik görüşler çerçevesinde özetle; “bu özelliğin kullanıcı tercihine bağlı ve mutlaka bulunması zorunlu olmayan bir nitelik taşıdığı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.

13.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-660 sayılı Kurul kararına konu teknik özellik “Kanisterler üzerinde vakumu açıp kapatacak manuel valf bulunmalıdır.” şeklinde olup, iş bu incelemeye konu ihalenin 2. kısmına ilişkin itirazen şikayete konu teknik özelliklerden birisi de “veya kanisterler üzerinde vakumlu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” şeklindedir. Ancak itirazen şikayete konu ihalede bu özellik mutlaka bulunması zorunlu bir özellik olarak belirlenmemiş, üzerinde hacim göstergesinin bulunması şartı ile birlikte seçimlik olarak düzenlenmiştir. 13.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-660 sayılı Kurul kararına konu ihalede ise mutlaka bulunması gereken bir teknik özellik olarak düzenlendiği görülmektedir.

İhalenin itirazen şikâyete konu 2. kısmına ilişkin Teknik Şartnamenin 12’nci maddesinde 05.10.2023 tarihli zeyilname ile değişiklik yapılarak, “Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmalıdır” ve “veya kanisterler üzerinde vakumlu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” düzenlemeleri eklenmiştir. Bu eklemeler sonucunda maddenin son hali; “Kanisterler dezenfeksiyona uygun olmalıdır. Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmalıdır. Üzerinde hacim göstergesi bulunmalıdır veya kanisterler üzerinde vakumu açıp kapamaya yarayacak vana olmalı, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapama gerçekleştirilmelidir.” şeklini almıştır. Zeyilname ile eklenen ibarelerin ise birbiri ile bağlantılı olduğu değerlendirilmiştir. Zira anılan düzenlemelerden, “Açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olması” ve “kanisterler üzerinde vakumu açıp kapamaya yarayacak vana olması, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapamanın gerçekleştirilmesi” özelliklerinin belli bir çalışma prensibine yönelik olduğu, bu iki özeliğin ancak birlikte işlev görebileceği, açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olmaması halinde “kanisterler üzerinde vakumu açıp kapamaya yarayacak vana olması, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapamanın gerçekleştirilmesi” özelliğinin kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

Belirtilen hususa ek olarak, aktarılan Teknik Şartname maddesinde teknik özellikler sayılırken “veya” bağlacına yer verilmiş ve alıma konu ürünün “üzerinde hacim göstergesi bulunması” veya hacim göstergesi bulunmuyor ise “kanisterler üzerinde vakumu açıp kapamaya yarayacak vananın olması, duvardaki manometreye erişime gerek olmadan açma kapamanın gerçekleştirilmesi” gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda da “açma kapama kontrol üzerinde olan kavanoz sistemi olması” nın bağlantılı bir teknik şart olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin ise diğer alternatif özelik olan “üzerinde hacim göstergesinin bulunması” şartına yönelik olarak herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, zeyilname ile değişik Teknik Şartname maddesi birbirine alternatif olabilecek teknik özellikleri düzenlediği için başvuru sahibinin iddia ettiği üzere ihaleye katılımı daraltıcı değil, aksine ihaleye katılımı genişletici bir nitelik taşıdığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca, başvuru sahibi tarafından iddiaya konu düzenlemenin hangi marka ve modeli işaret ettiği ortaya konulmadığı gibi, itirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddesi ile İdarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği cevapta yer alan açıklamalar bir arada dikkate alındığında da söz konusu düzenlemelerin ihtiyacın niteliğinden kaynaklanan ve idarelerin belirleme yetkisi bulunan konularda yapıldığı değerlendirilmiştir. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca yatırılması gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin ihalenin toplam yaklaşık maliyeti esas alınıp 82.018,00 TL olarak yatırıldığı ve itirazen şikâyete konu 2. kısmın yaklaşık maliyeti dikkate alındığında yatırılması gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 54.677,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple, talebi halinde fazla yatırılan 27.341,00 TL’nin başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İtirazen şikâyet başvurusu ihale dokümanına yönelik olup, başvuruda İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden inceleme yapılabilecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.