KİK Kararı: 2023/UM.II-1375 (1 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/054
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 01.11.2023
Karar No : 2023/UM.II-1375
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medgenetics Tıbbi ve Laboratuvar Ürünleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/749990 İhale Kayıt Numaralı “Mikro Santrifüj Tüpü (1,5 Ml'lik) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından 31.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mikro Santrifüj Tüpü (1,5 Ml'lik) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medgenetics Tıbbi ve Laboratuvar Ürünleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.10.2023 tarih ve 111536 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1142 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan “3.1.4 Tüp kapaklarının açma kapama mekanizmaları çalışma sırasında tek hareketle kolayca açılıp, kapatılmaya uygun olmalı, kapaklar kapanınca kendiliğinden açılmamalıdır.” düzenlemesinde yer alan kolayca açılmaya dair bilimsel geçerliliği olan bir testin ancak ölçüm hassasiyeti ± % 0.3 olan ve kapaklarının açılma torkunu ölçmek üzere tasarlanmış üst sınıf yüksek hassasiyetli tork test cihazı ile yapılması halinde geçerli olacağı, Teknik Şartname’ye böyle bir değer ya da koşul getirilmesi halinde de yerli üretici olarak bu koşulun ilk önce kendilerince sağlanacağı, dolayısı ile bilimsel değerlendirmeden uzak bu tespitin uygun olmadığı,

Kapakların kendiliğinden açılması hususunda, sadece kendi ürünlerinin değil, ihaleye katılan diğer isteklilerin de sunmuş olduğu numunelerin kapağının kendiliğinden açılmadığı, kapatmak için yüksek kuvvet uygulanması gerekmesi halinde, açmak için de eş değer bir güç gerekeceği, iki hususun birbiri ile çeliştiği,

Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan “3.1.8 Laboratuvarımız günlük test sayısı açısından yoğun rutin bir çalışma ortamında olduğundan talep edilen urunun günlük kullanımında hızlı ve pratik kullanımda problem yaşatmaması gerekmektedir…” düzenlemesi çerçevesinde yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak ise, idarenin günlük test yoğunluğuna dair itirazlarının bulunmadığı, aynı şekilde üretim kapasitelerinin belli olduğu, firmalarının günlük test tüpü üretim sayısına ve onlarca tüzel kişilik ile iş yapmış olmalarına rağmen kayıtlı bir tek dosyalarının bulunmamasına itiraz edilemeyeceği, bu durumda somut izah veya açıklamaya dayanmayan hızlı ve pratik kullanım hakkındaki iddialara itiraz ettikleri, idarenin kamu yararı gözettiğinden şüphenin olmadığı, ancak kendi teklifleri ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında %100’e yakın bir fiyat farkı bulunduğu, Kanun gereği idarelerin kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak ile sorumlu olduğu, bu kapsamda sunulan gerekçeler ile itirazın kabul edilerek yeniden değerlendirme yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Mikro Santrifüj Tüpü( 1.5 Ml'lik) Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 2.500.000 Adet Mikro Santrifüj Tüpü( 1,5 Ml'lik). Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: T.C. Sağlık Bakanlığı, Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Depolarına teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.7.2. Satın alma komisyonu gerekli gördüğü hallerde idarece belirlenen süre içerisinde tüm kalemlerden demonstrasyon isteyebilir. Firmalar demonstrasyonu nasıl sağlayacaklarını bildireceklerdir. Demonstrasyon yapmayan ya da demonstrasyon sonucunda malzemeleri uygun bulunmayan firmaların teklifleri reddedilecektir. Demonstrasyon Satın alma komisyonu nezaretinde yapılacaktır. Demonstrasyon sırasında test, kontrol ve muayenelerde kullanılan tüm malzemeler ücretsiz olarak verilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.4 Tüp kapaklarının açma kapama mekanizmaları çalışma sırasında tek hareketle kolayca açılıp, kapatılmaya uygun olmalı, kapaklar kapanınca kendiliğinden açılmamalıdır.

…

3.1.8 Laboratuvarımız günlük test sayısı açısından yoğun rutin bir çalışma ortamında olduğundan talep edilen urunun günlük kullanımında hızlı ve pratik kullanımda problem yaşatmaması gerekmektedir. Bu amaçla teklif veren firma ürünün denenip, karar verilmesi amacıyla üründen asgari 30 adet deneme numunesi bırakmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibine gönderilen 31.08.2023 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda “…Mikro Santrifüj Tüpü( 1,5 Ml'lik) Alımı işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak, 07.09.2023 tarihine kadar İdaremize sunmanız, numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettiğiniz ürüne/ürünlere ilişkin örnekleri 07.09.2023 tarihine kadar Sağlık Mahallesi A. Adnan Saygun 2 Cad No:55 06100 Sıhhıye / Çankaya / Ankara adresine ulaştırarak, 07.09.2023 tarihinde saat 11:00‘te Sağlık Mahallesi A. Adnan Saygun 2 Cad No:55 06100 Sıhhıye / Çankaya / Ankara adresinde hazır bulunmanız gerekmektedir.

…

Sunulması Gereken Belgeler

…

İdari Şartname'nin 7.7.2.Maddesi (en az 30 adet örnek)” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından 06.09.2023 tarihinde 50 adet numunenin sunulduğu numune teslim tutanağından tespit edilmiştir.

İdare tarafından düzenlenen ve Biyolog S.A., Tıbbi Mikrobiyoloji Uzmanları Uzm. Dr. F.Ç. ve M.Ç.Y. olmak üzere üç kişi tarafından “İşin Uzmanı” sıfatıyla imzalanan 06.09.2023 tarihli ürün değerlendirme tutanağında başvuru sahibi tarafından teklif edilen “Mikro Santrifüj Tüpü (1,5 Ml'lik)” kalemi için “MedGenetics firması tarafından teslim edilen deneme numuneleri denenmiş olup, Teknik Şartname’nin 3.1.4 ve 3.1.8 maddeleri gereği uygun bulunmamıştır.” değerlendirmelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.7.2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden ise idarenin gerekli görmesi halinde isteklilerce teklif edilen ürünün Teknik Şartname düzenlemelerine uygunluğunu tespit edebilmek amacıyla demonstrasyon yapılmasını isteyebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale komisyonunca başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunun tespiti amacıyla idarenin takdir yetkisi çerçevesinde demonstrasyon istenildiği, söz konusu ürünle ilgili olarak idare tarafından demo işleminin geçekleştirildiği, söz konusu işlemlere yönelik ihale konusu işin uzmanı sıfatıyla ihale komisyonunda yer alan Biyolog S.A., Tıbbi Mikrobiyoloji Uzmanları Uzm. Dr. F.Ç. ve M.Ç.Y. tarafından ürün değerlendirme tutanağının düzenlendiği, buna göre sunulan ürünlerin Teknik Şartname’nin 3.1.4 ve 3.1.8 maddelerinde yer alan düzenlemeleri karşılamadığı sonucuna varılarak, başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün uygun bulunmadığı görülmüştür.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; numune değerlendirmesinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenip belirlenmediği, İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirleme yapıldıysa idarece, numune değerlendirmesi ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvuru sonuçlandırılmaktadır. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait bulunmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde ihale kapsamında alımı yapılacak olan Mikro Santrifüj Tüpü (1,5 Ml'lik)’ne yönelik demonstrasyon işlemlerinin ihale konusu işin uzmanları olan ihale komisyonu üyeleri tarafından gerçekleştirildiği, demonstrasyon değerlendirmelerinin tutanak altına alındığı görülmüş olup, idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işlemlerinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan ürünlerle ilgili demonstrasyon işlemine ilişkin tutanaktaki değerlendirmeler ve bu doğrultuda alınan ihale komisyonu kararı sonucunda söz konusu ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış işlemlerdeki nihai sorumluluğun, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu ve mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen demonstrasyon değerlendirmesi sonucunda da başvuru sahibinin ihale konusu iş için teklif ettiği üründe Teknik Şartname’ye aykırılık tespit edildiği, Teknik Şartname’de numune değerlendirmesine yönelik herhangi bir teste yer verilmediği, buna ilişkin herhangi bir itirazın da bulunmadığı, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevap yazısında yer alan “…İlgili firmanın deneme numunesinin kapağı zor açılmaktadır, bu durumda zorlanma ile kapağın tırnak kısmı yukarı doğru bükülmektedir. Laboratuvar çalışmalarının güvenliği gereği tüpün kapağının en az kuvvetle ve tek elle kullanılması teknik zorunluluktur. Bu mevcut zor açılma durumunda kapağı ittiren parmağın kapağın iç kısmına temas etme ihtimali yüksektir. Bu temas moleküler çalışmalarda yanlış sonuç verme nedeni olan biyolojik kontaminasyon riskini oluşturacaktır. Laboratuvarda çalışılan numune HPV (Human Papiloma Virüs) olup, temas yoluyla bulaşan bir virüstür. Zorlanma kullanıcının eldiveninde kolay deformasyon yapabileceğinden kullanıcının da enfeksiyon riskini beraberinde getirecektir.

Tüpün içine giren kapağın contalı boyun kısmının da kısmen uzun olması tüpün açılıp ve kapanmasında problem oluşturmaktadır. Böyle bir problem, kapağın zorlanmasının yanında, tüpün içindeki sıvı parçacılarının kullanıcı üzerine sıçraması ve biyolojik kontaminasyona neden olabilen bu parçacıkların ortama saçılması gibi istenmeyen sonuçları doğuracaktır.

Bunların dışında laboratuvar tüm Türkiye’ye hizmet veren rutin akışı yoğun olan bir laboratuvardır. Hız ve güvenli sonuç önemlidir. Bu gibi durumlar çalışmalarımızda hız ve güvenli sonucu düşüreceği gibi hizmet kalitesini ve çalışma konforunu sekteye uğratacaktır.” ifadeleri de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin demonstrasyona yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.